Advies AKD Advocaten en Notarissen.pdf
Tekst van het document
MEMO
AAN
Stichting Ondersteuning Amsterdamse gemeenteraadsfractie van Forum voor Democratie t.a.v. de weledelgestrenge heer mr. drs. A.H.J.W. van Schijndel
VAN
Advocaat TELEFOON
+31 88 253 5223
MOBIEL
+31 6 51 03 10 05
hdoornhof@akd.nl
POSTADRES
Per e-mail: anton.van.schijndel@amsterdam.nl
DATUM ONS KENMERK
ONDERWERP
Hugo Doornhof
Postbus 59280 1040 KG Amsterdam
WEBSITE
www.akd.nl
4 september 2025 220346
Opvanglocatie asielzoekers Provincialeweg 38; quick scan
U hebt mij zeer onlangs verzocht mijn blik te werpen op de juridische gang van zaken met betrekking tot de hiervoor genoemde opvanglocatie en u over eventueel geconstateerde gebreken daarin te informeren. Met deze quick scan kom ik daaraan graag tegemoet. Daarin zet ik - na een weergave van de feitelijke uitgangspunten – uiteen dat het problematisch is dat de huidige opvang nog steeds een juridische basis mist. Daarna onderbouw ik dat de afspraak is geschonden om eerst te voorzien in een appellabel besluit, voordat asielzoekers ter plaatse worden opgevangen. Ten slotte licht ik toe waarom gebrekkig is onderbouwd waarom een participatieplan volgens het college achterwege kan blijven. 1.
Feitelijke situatie
Op 7 maart jl. heeft het college van b en w aan de leden van de gemeenteraad geschreven dat het op 25 februari jl. heeft ingestemd met de opvanglocatie aan de Provincialeweg 38. Daarbij is opgemerkt dat maatregelen zijn genomen met het oog op de verkeers- en sociale veiligheid. Tot op heden is evenwel – daar ga ik voor mijn analyse vanuit – een omgevingsvergunning noch (expliciete) gedoogbeslissing genomen. Dit terwijl inmiddels feitelijk al wel asielzoekers ter plaatse door het COA worden opgevangen. Wel is een bestuursovereenkomst met het COA voorhanden. Relevant is dat de projectmanager realisatie asielopvang bij e-mailbericht van 11 juni jl. namens het college aan de (gemachtigde van) omwonenden en ondernemers heeft laten weten dat eerder met hen is afgesproken In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 22/2023 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.
Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.
#62541237v1
pagina 1 van 4
“dat er voordat asielzoekers worden geplaatst een appellabel besluit wordt genomen, waartegen bezwaar openstaat en de mogelijkheid een verzoek te doen tot het treffen van een voorlopige voorziening.” Volgens de projectmanager is de beslissing op een namens omwonenden en ondernemers ingediend handhavingsverzoek – van 4 juni jl. - een appellabel besluit. Bij die beslissing is het verzoek tot preventief handhaven afgewezen. 2.
Huidige opvang ontbeert juridische basis
Voor de opvang van de asielzoekers die nu al plaatsvindt, is geen toereikende toestemming voorhanden. Het omgevingsplan laat – dat is in de afwijzing van handhaving namens het college bevestigd – de opvangfunctie niet toe. Wel is in de afwijzingsbeslissing opgenomen dat het college van b en w bereid is om mee te werken aan het tijdelijk afwijken van de regels uit het omgevingsplan, een en ander in navolging van zijn eerdere besluit om in te stemmen met de vestiging van de betreffende opvanglocatie. Daarmee is dus nog niet voorzien in de noodzakelijke omgevingsvergunning. Het college heeft zelfs geen expliciete gedoogbeslissing genomen. Hierin hadden dan in elk geval publiekrechtelijk de verplichtingen die aan de opvang moeten worden gekoppeld, kunnen worden vastgelegd, naast de slechts met het COA gesloten bestuursovereenkomst. Vergelijk in dit kader bijvoorbeeld het gedoogbesluit “Tijdelijke Noodopvang” van het college van b en w van Nieuwegein van 16 april 2024 (Gemeenteblad 2024 nr. 173107). Een en ander leidt tot het volgende: a.
Onrechtmatig bestuur Dat de huidige opvang geen toereikende grondslag kent, is problematisch in het licht van het beginsel van rechtmatigheid van bestuur. Het (lokaal) bestuur is bij zijn handelen gebonden aan het recht, maar het college van Amsterdam handelt daar juist in strijd mee.
b.
Beperking van rechtsbescherming Daarnaast zijn omwonenden door het ontbreken van een omgevingsvergunning beperkt in hun rechtsbescherming. Zij hebben slechts de weigering van een (preventief) handhavingsbesluit kunnen aanvechten, waarmee een materieel oordeel in bezwaar en door de bestuurs(voorzieningen)rechter over de motivering en (on)redelijkheid van de locatiekeuze, in beginsel niet kan worden gevraagd.
c.
Geen publiekrechtelijke borging van maatregelen Ten slotte geldt dat op dit moment (dus) geen publiekrechtelijk voorwaarden voor de opvang gelden. Dit terwijl wel aan de raad is meegedeeld dat maatregelen zijn genomen met het oog op de verkeers- en sociale veiligheid. Weliswaar is een bestuursovereenkomst met het COA voorhanden, maar de daarin opgenomen afspraken kunnen niet door omwonenden worden afgedwongen, los van de vraag of wel alle maatregelen daarin voorzover mogelijk zijn opgenomen.
#62541237v1
pagina 2 van 4
Al met al is het ontbreken van een juridisch grondslag voor de huidige opvang in hoge mate problematisch. 3.
Schending van de afspraak dat eerst een appellabel besluit voorafgaand aan de feitelijke opvang zou worden genomen
Dat enerzijds is toegezegd dat alvorens asielzoekers worden opgevangen, een appellabel besluit wordt genomen, edoch anderzijds de opvanglocatie nu al in gebruik is genomen, levert in mijn ogen een schending van het vertrouwensbeginsel op. De opmerking van de projectmanager dat de afwijzing van het handhavingsverzoek een appellabel besluit is, klopt an sich, maar doet aan de laakbaarheid van het gemeentelijk handelen niet af. Immers, het gaat bij die beslissing niet om het appellabele besluit dat feitelijk overeengekomen is. Mijns inziens kan dat slechts een omgevingsvergunning zijn. Dat licht ik toe. Met het college is afgesproken dat tegen het appellabele besluit dat eerst zou worden genomen, (dus) bezwaar open moet staan. Een redelijke uitleg van die afspraak brengt mee dat partijen uitsluitend het oog hadden op een besluit dat in een bezwaarprocedure en zo nodig door de bestuurs(voorzieningen)rechter inhoudelijk getoetst zou kunnen worden. Het ging de omwonenden er uiteraard om dat voordat asielzoekers geplaatst zouden worden, eerst de motivering en (on)redelijkheid van de locatiekeuze - en in bezwaar: ook doelmatigheid - nog een keer beoordeeld zouden worden. Dat kan slechts na een omgevingsvergunning gebeuren, nu een gedoogbeslissing – dat feitelijk dus evenmin is genomen – in beginsel niet voor bezwaar en beroep vatbaar is.
Nu heeft de projectmanager erop gewezen dat de weigering van het (preventieve) handhavingsverzoek (ook) een appellabel besluit is. Weliswaar geldt dat ook zonder dat al sprake is van een overtreding een (preventief) verzoek tot handhaving kan worden ingediend, maar (bezwaar tegen de afwijzing van) een dergelijk verzoek heeft doorgaans bij voorbaat geen reële kans van slagen. Hoe dan ook biedt een procedure omtrent de weigering van handhaving maar beperkt ruimte voor een beoordeling van de motivering en evenredigheid van de locatiekeuze, nu niet de daadwerkelijke toestemming voor het van het omgevingsplan afwijkende gebruik centraal staat, maar de weigering daartegen op te treden. Als gezegd volgt uit een redelijke uitleg van de met omwonenden gemaakte afspraak dat er juist wel een inhoudelijke motiverings- en redelijkheidstoets van de locatiekeuze kan worden uitgevoerd. Dat is bij de weigering van (preventieve) handhaving niet mogelijk. Als een dergelijk besluit (toch) (ook) bedoeld was, had het – ten slotte - (zeer) voor de hand gelegen – maar omwonenden zouden daarmee naar ik aanneem niet akkoord zijn gegaan – expliciet af te spreken dat zij het appellabele besluit eerst zelf zouden moeten uitlokken met een – nota bene: preventief – handhavingsverzoek.
De beperkte strekking van de afwijzing van (preventieve) handhaving wordt met het besluit van 4 juni overigens bevestigd, nu daarin het ontbreken van een overtreding voorop wordt gesteld en daarnaast slechts gewag wordt gemaakt van een concreet zicht op legalisatie; de ruimtelijke motivering van de instemming met het gebruik door het COA speelt (inderdaad) geen enkele rol van betekenis. Dat moet in elk geval wel bij het verlenen van een omgevingsvergunning, welk soort besluit feitelijk dan ook het overeengekomen appellabele besluit is. Nu een vergunning evenwel nog niet is verleend, handelt het college in strijd met het gerechtvaardigde vertrouwen bij omwonenden en ondernemers dat voordien geen asielzoekers geplaatst zouden worden.
#62541237v1
pagina 3 van 4
In het vorige onderdeel is al opgemerkt dat door het ontbreken van een juridische basis van de huidige opvang, omwonenden zijn beperkt in hun rechtsbescherming. Dit klemt temeer, nu dus juist was afgesproken dat hen die rechtsbescherming wel eerst via het verlenen van een omgevingsvergunning zou worden geboden, voordat de opvang van asielzoekers zou beginnen. 4.
Gebrekkige onderbouwing van weglaten participatieplan
Het college gaat er vanuit dat het besluit tot instemming met de opvanglocatie niet openstaat voor participatie, waarbij is gesteld dat het hierbij gaat om een “wettelijke taak” – bedoeld lijkt de Spreidingswet – en is verwezen naar artikel 3 van de Participatieverordening gemeente Amsterdam. Volgens het derde lid hiervan hoeft een participatieplan niet te worden vastgesteld als sprake is van hogere regelgeving; zie sub c. Echter, voorwaarde is wel dat het bestuursorgaan dan geen of nauwelijks beleidsvrijheid heeft. Dat is in het onderhavige geval uiteraard niet het geval, omdat het college binnen het gehele grondgebied van de gemeente naar alternatieve locaties kan zoeken. Wel wijs ik erop dat een participatieplan onder meer ook kan uitblijven als het belang van participatie niet opweegt tegen het belang van de verantwoordelijkheid van de gemeente voor kwetsbare groepen in de samenleving (sub g). Mogelijk kan het college (alsnog) deze uitzonderingsgrond aan zijn uitgangspunt ten grondslag leggen, maar dan dient het dat wel deugdelijk te onderbouwen. Dat het daarin slaagt, is mijns inziens niet op voorhand te zeggen. In dit verband geldt dat asielzoekers weliswaar kwetsbaar kunnen zijn, maar het participatiebelang evenmin onderschat mag worden (vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 30 april 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1457).
Voor het geven van een mondelinge toelichting of uitgebreider schriftelijk advies (aan de (hele) raad) ben ik vanzelfsprekend beschikbaar. HD
#62541237v1
pagina 4 van 4