ADDENDUM.asielrecht.finaal

ADDENDUM BIJ DE NOTITIE INZAKE ASIELRECHT DD. 12 FEBRUARI 2024 De politieke klasse in Nederland is in zichzelf gekeerd, ze heeft geen idee. Dus werd de asielkwestie (na het vertrek van Bolkestein) meer dan twintig jaar in de ijskast geparkeerd. Dat heeft het vertrouwen in ‘onze overheid’ ernstig geschaad. Indien het nieuwe kabinet geen uitzicht biedt op een keer ten goede, zal dat, naar mijn overtuiging, de kans op herstel van vertrouwen tussen burgers en overheid, wegvagen.1 Uit het advies van professor Kuypers d.d. 25 maart 2024: ‘De Notitie is verenigbaar met het Europees recht. Enkele zaken zouden conform dit memo kunnen worden aangepast of aangevuld.’ INHOUD ADDENDUM (nummers verwijzen naar onderdelen van het advies van prof. Kuypers) 1.3 (i) Europese wetgever volgt een typisch juridische benadering 2.4 t/m 2.6 Vereenvoudigde herzieningsprocedure en ‘noodsituatie’ 3.2 Opzegging VN-Vluchtelingenverdrag (Geneefse Conventie) is aangewezen 4.2 Voor het opnieuw toetreden tot EVRM is de verdragssluiting begin jaren ’50 beslissend 5.3 Een tot asiel beperkte IGC kan in een kort tijdsbestek worden afgerond Slot – twee opties: Deense opt-out, dan wel overstappen op contingentenstelsel – iIligaliteit van verblijf zonder titel; uitzetting naar terugkeerkampen in de regio.

1.3 (i) De huidige Europese Commissie zet, in hoofdzaak, in op ‘versterking’ van het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (‘GEAS’) door een aantal Richtlijnen betreffende asiel te vervangen door verordeningen, die op korte termijn ingaan, in 2026. Deze nieuwe regels van he GEAS hebben rechtstreekse werking, wat verschillen tussen lidstaten in de toepassing van Europese asielregels zou moeten tegengaan. Dit is een typisch juridische benadering. Het miskent het hoofdprobleem, namelijk dat asielzoekers vanuit de aankomstlanden (Griekenland, Italië, Spanje) doorreizen naar een paar landen in NoordWest Europa. Dáár zijn de meeste banen, goede opvangvoorzieningen en is er (hoge) kans op het bemachtigen van een status.

Europese regelgeving 2.4 De Raad van de Europese Unie zou een akkoord kunnen sluiten waarin een aansporing aan Europese Commissie en Europees Parlement wordt gedaan om tot nieuwe, minder knellende asielregelgeving te komen. Duidelijk is dat dit andere politieke verhoudingen vergt dan de thans heersende. Het zal vooral afhangen van de uitslag van de verkiezingen van het Europees Parlement (juni 2024), de samenstelling van de daarna aantredende Europese Commissie, en de uitkomst van verkiezingen dit najaar in diverse Duitse Länder. 2.5 Bij de Vereenvoudigde herzieningsprocedure is geen Conventie en geen Intergouvernementele conferentie vereist. Nu evenwel tevens enkele bepalingen van het EU-Handvest, met daarin verscheidene grondrechten (het ‘Handvest’) moeten worden gewijzigd (in het bijzonder artikelen 18, 19 en 47), zal toch een korte Intergouvernementele conferentie bijeen moeten worden geroepen; vgl. punt 5.2 van het advies. 1

Inbreng bij agendapunt 25, raadsvergadering van 28 maart 2024

2.6 Wanneer is sprake van een ‘noodsituatie’ in de zin van artikel 78, lid 3 VWEU? Verdedigbaar acht ik dat de vereiste ‘plotselinge toestroom’ kan bestaan uit het aankomen van aanzienlijk hogere aantallen asielzoekers dan waarvan in voorgaande jaren sprake was. De toestroom moet structureel het vermogen van het ontvangende land om opvang te bieden, asielprocedures af te doen en statushouders te huisvesten verre te boven gaan. De (oplopende) kosten van het asielstelsel spelen daarbij ook een rol.

VN-Vluchtelingenverdrag 3.2 Bij het niet opzeggen van het VN-Vluchtelingenverdrag valt niet uit te sluiten dat rechters – ook na de beperkte wijzigingen in het VWEU, Handvest, EVRM en secundair EU-asielrecht – in het Vluchtelingenverdrag een ‘recht op asiel’ zullen willen lezen2. In punt 6.3 van het memo wordt opgemerkt dat lidstaten de vrijheid hebben het VN-Vluchtelingenverdrag en het EVRM op te zeggen, wat de opmaat kan vormen voor wijziging van die verdragen, in tandem met de wijziging van het VWEU en de secundaire wetgeving van de EU. Om rechterlijk activisme dat dit teniet doet te vermijden, is opzegging van het VN-Vluchtelingenverdrag mijns inziens geïndiceerd3.

EVRM 4.2 Bij het opnieuw toetreden tot het EVRM, ditmaal mét voorbehoud, zouden verdragspartijen daar bezwaar tegen kunnen maken. In het advies staat dat dat kan indien “het verdrag in zijn geheel tussen alle partijen een wezenlijke voorwaarde is voor de instemming van elk hunner door het verdrag gebonden te worden” (artikel 20, lid 2, Verdrag van Wenen). Goed verdedigbaar is naar mijn mening dat daarbij de inhoud van het verdrag bij de oorspronkelijke toetreding (begin jaren ’50) doorslaggevend is. Destijds kon niet worden voorzien dat het Europees Hof midden jaren ’80 in de zaak-Abdulaziz zou oordelen dat het EVRM ook van toepassing kan zijn op asielsituaties. Naar het mij voorkomt zou het opzeggen en vervolgens weer toetreden mét een asielvoorbehoud in ieder geval niet geblokkeerd mogen kunnen worden indien minder dan de helft van de EVRM-verdragspartijen bezwaar maakt4.

EU-Handvest 5.3 Op wijziging van het Handvest is de gewone herzieningsprocedure van toepassing, dus met Intergouvernementele conferentie (IGC). Alleen door het onderwerp van die IGC te beperken tot asiel kan dit proces in relatief kort tijdsbestek worden afgerond. Vgl. punt 6.2 van het advies. In de Tweede Kamer is betoogd dat bij de ‘eerstvolgende’ wijziging van de EU-Verdragen een opt-out à la Denemarken moet worden bedongen; dat zou dan zijn in verband met een verwachte

2

Zie K. Zwaan, T. Strik e.a., Nederlands Migratierecht, 4e druk, pp. 447-448 Zie voor een fundamentele kritiek op de zogenoemde ‘rechtsvormende taak van de rechter’ het afscheidscollege van de auteur van de huidige Grondwet, C.A.J.M. Kortmann, Staatsrecht en raison d’Etat (2009). 4 Vgl. de VN-drugsverdragen van begin jaren ’60. Een (geldig) voorbehoud kan worden gemaakt indien minder dan eenderde van de verdragspartijen bezwaar maakt. Zie ook paragraaf 4.3 ‘Reservations’, in: M. Jelsma, Rausch, 11. Jahrgang, 3/4-2022, 92–101 - Internationales und europäisches Recht – Cannabis-Legalisierung. 3

Oostwaartse uitbreiding van de Unie. Wachten op zo’n uitgebreide IGC lijkt evenwel geen optie – we zijn dan zo tien jaar verder.

Slot Nu al voorzienbaar is dat het Europees migratie en asielpact niet zal werken. Niet alleen staan belangrijke onderdelen bloot aan vernietiging door het HvJ EU, maar ook missen de aankomstlanden (Griekenland, Italië en Spanje) de middelen om de voorgeschreven opvang (onder meer in omstreden ‘detentiecentra’) en rechtsbijstand op te tuigen. In dat kader is de hamvraag wat vanuit het Nederlands belang de voorkeur verdient: een opt-out zoals Denemarken thans heeft, of het creëren van de mogelijkheid voor lidstaten die daarvoor kiezen over te stappen op een contingentenstelsel. De eerste optie heeft het voordeel van de eenvoud en de bekendheid. Maar het staat bloot aan de kritiek dat het niet erg solidair is met alle andere lidstaten die met het Europese asielstelsel blijven zitten. Tegelijk vergt het wél het doorlopen van de gewone herzieningsprocedure, dus met IGC. De tweede optie komt neer op het niet meer aanbieden van asielprocedures. Dit vergt eveneens een IGC vanwege het wijzigen van bepalingen van het Handvest. Tevens vergt het het opzeggen van het VN-Vluchtelingenverdrag en het EVRM (welke opzeggingen, al dan niet met ‘re-accession’, eenvoudig zijn). Het voordeel van de tweede optie is dat deze beoogt voor alle lidstaten een keuzemogelijkheid te scheppen. Landen kunnen op basis van hun omstandigheden en prioriteiten overstappen op het contingentenstelsel.

Tegelijk zijn andere landen, indien zij hechten aan de Europese asielregels, vrij daarmee voort te gaan. Twee elementen zijn sluitstuk van het contingentenstelsel. Ten eerste, het in dat stelsel wegvallen van asielprocedures en het, in dat kader, alleen nog zorgen voor bed-bad-brood-voorzieningen, vergt naar mijn mening een extra maatregel, namelijk het als strafrechtelijk illegaal aanmerken van verblijf in Nederland zonder titel. Van belang daarbij is dat de meeste (toekomstige) bed-bad-brood-zoekers hun identiteitspapieren zullen vernietigen. Naar het mij voorkomst bestaan er geen boven-nationale verplichtingen die zich ertegen verzetten deze mensen te brengen naar terugkeerkampen in landen zoals Tunesië, Mauritanië, Nigeria enz., waarvandaan ze kunnen besluiten door te reizen naar hun land van herkomst.

Anton van Schijndel Amsterdam, 22 april 2024