ACM concentratiebesluit

In randnummers 86-94 van dit besluit is genoemd dat drie verschillende kwaliteitsaspecten veelal een rol spelen bij aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval, namelijk na-scheiding, CO2-afvang en de energie-efficiëntie van een AVI. Partijen hebben aangegeven dat het hebben van een CO2-afvanginstallatie in de nabije toekomst een noodzakelijke voorwaarde zal zijn voor het bestaan van een AVI.131 Diverse andere AVI’s en aanbestedingsadviesbureaus die de ACM heeft gesproken bevestigen het belang van CO2-afvang in de nabije toekomst.132 Dat betekent dat AVI’s – inclusief Partijen – zich (in de nabije toekomst) onderling niet of hooguit beperkt zullen kunnen onderscheiden op het gebied van CO 2afvang.133 Ook kunnen AVI’s zich niet of hooguit beperkt onderscheiden op het gebied van energieefficiëntie (uitgedrukt in R1-waarde).134 Daarom worden CO2-afvang en energie-efficiëntie hieronder buiten beschouwing gelaten. De voordelen van Partijen ten opzichte van andere AVI’s op het gebied van prijs (inclusief het transporttarief) en kwaliteit (na-scheiding) worden hieronder toegelicht. Prijs 140. AVR en AEB hebben beide AVI’s in het westen van Nederland, AVR in Rozenburg en AEB in Amsterdam. De nabijheid van hun locaties levert een aanzienlijk (kosten)voordeel op, wat tot uitdrukking komt in het belangrijkste gunningscriterium, namelijk prijs.

Zoals reeds opgemerkt in randnummer 85, telt het gunningscriterium prijs altijd zwaarder mee dan de overige (sub)gunningscriteria (die op kwaliteitsaspecten zien). Het gunningscriterium prijs is opgebouwd uit verwerkingskosten, transporttarieven, en soms overslagkosten.135 Voor aanbestedingen van gemeenten waarvoor Partijen de twee meest dichtbij gelegen AVI’s zijn – wat met name het geval 128

Waarvan één aanbesteding op het moment van de publicatie van dit besluit nog loopt en kortom nog niet is gegund. Waarvan vier in samenwerking met een andere AVI of inzamelaar. Dat volgt uit Bijlage 3 van de Melding in combinatie met de door gemeenten toegezonden aanbestedingsstukken van de aanbestedingen die in de periode 2019-2022 zijn uitgeschreven. Zie voor de toegezonden aanbestedingsstukken kenmerken ACM/IN/733735, ACM/IN/732849, ACM/IN/755429, ACM/IN/732726, ACM/IN/744011, ACM/IN/735254, ACM/IN/733025, ACM/IN/732836, ACM/IN/732837, ACM/IN/733464, en ACM/IN/733114. 131 Antwoorden van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/741319, Bijlage 4b (p. 1); antwoorden van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/741319, Bijlage 8, Verkennende notitie, plan B (p. 9). 132 Zie bijvoorbeeld gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/588272 (p. 3) en ACM/UIT/588266 (p. 3). 133 Zie antwoorden met kenmerk ACM/IN/736199 (p.6). Advies bureau IPR Normag geeft aan dat prijs vaak de doorslag geeft bij de gunning en dat (verschil in) duurzaamheid tussen AVI’s veelal te weinig onderscheidend is. 134 Vergunningsaanvraag, rnr. 46. Hier geven Partijen aan dat verschillen tussen de R1-waarden van AVI’s niet doorwerken in de winkansen bij aanbestedingen. Zie ook Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022, rnr. 66 en 110-111.

In tegenstelling tot de Vergunningsaanvraag geven Partijen in hun Zienswijze aan dat het toevoegen van de R1-waarde als subgunningscriterium kan leiden tot aanzienlijke veranderingen in de merit order. Uit de tabel onder rnr. 110 van de Zienswijze zou volgen dat Omrin een hoge prijs zou kunnen compenseren met haar hoge R1-waarde. Omrin neemt echter niet deel aan aanbestedingen; zij verwerkt uitsluitend huishoudelijk afval van haar aandeelhouders. De ACM merkt op dat uit de tabel onder rnr. 110 van de Zienswijze volgt dat EEW – die wel deelneemt aan aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden, én een hoge R1-waarde heeft (de hoogste R1-waarde van alle AVI’s die deelnemen aan aanbestedingen) – haar hoge prijs niet weet te compenseren met haar R1-waarde. 135 Zie ook randnummer 82 van dit besluit. 129 130

34/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

is in het westen van Nederland, en in het bijzonder het gebied tussen Amsterdam en Rozenburg – levert dit een voordeel op dat niet of lastig door andere, verder weg gelegen, AVI’s gecompenseerd kan worden. 141. Dat locatie een aanzienlijk concurrentievoordeel oplevert blijkt al uit het feit dat van de tien aanbestedingen die in de periode 2019-2022 hebben plaatsgevonden er zeven zijn gegund aan de meest dichtstbijzijnde AVI136, één ingetrokken aanbesteding op basis van de reeds ingediende inschrijvingen ook door de meest dichtstbijzijnde AVI zou zijn gewonnen, en één aanbesteding was gericht tot inzamelaars die allemaal de meest dichtstbijzijnde AVI als onderaannemer hebben gekozen.137 Slechts bij één van de tien aanbestedingen won een verder weg gelegen AVI door haar mindere score (ten opzichte van de andere inschrijver) op prijs te compenseren met een betere score (ten opzichte van de andere inschrijver) op kwaliteit. Ook uit diverse gesprekken die de ACM met andere AVI’s heeft gevoerd volgt dat locatie een voordeel oplevert.138 Hetzelfde geldt voor het door Partijen aangeleverde aanbestedingsoverzicht voor de periode 2009-2021.139 142.

Interne documenten van AVR en AEB bevestigen de sterke positie van zowel AVR als AEB, zoals onder meer volgt uit onderstaande selectie: “AVR and AEB’s facilities best positioned to win the most attractive waste contracts”140 “Harbour [AEB] is well-positioned to capture waste volumes in its addressable markets, due to its scale, location and separation capacity”141 “[AEB has] Strategically located assets: Locational advantage over other EfW operators with facilities located near the densely populated Amsterdam metropolitan area (…).”142 “Partner municipalities are considering to insource volumes [but] if these volumes are not insourced but instead tendered Harbour is well-positioned to win”143 143. Onder het bovengenoemde (laatste) citaat is een tabel opgenomen waarin AEB en AVR zijn weergegeven als de twee best gepositioneerde AVI’s voor aanbestedingen van de voormalige partnergemeenten van AEB.144 Na-scheiding 144. Partijen hebben ook een gezamenlijk sterke positie omdat zij beide beschikken over een grote nascheidingsinstallatie met veel na-scheidingscapaciteit ([vertrouwelijk] kiloton), AVR in Rozenburg en AEB in Amsterdam.145 Partijen zijn daarmee de enige private AVI’s die in het westen van Nederland een na-scheidingsinstallatie hebben.

Doordat de vraag naar na-scheiding voornamelijk is geconcentreerd in het westen van Nederland146, beschikken Partijen ook op dit vlak bij aanbestedingen in het westen van Nederland over een voordeel ten opzichte van concurrenten. Beschikbare capaciteit

136

Het betreft de aanbestedingen van Den Haag, AVU, Maassluit et al., RAD, de Achterhoekse gemeenten, Hellevoetsluis, en Amstelveen et al. 137 Zie randnummer 109 van dit besluit voor een meer uitgebreide toelichting hierop. 138 Gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/578464 (p. 2), ACM/UIT/578450 (p. 2), ACM/UIT/581045 (p. 3) en ACM/IN/703456 (p. 6). Zie randnummer 112 van dit besluit voor een meer uitgebreide toelichting hierop. 139 Zie randnummer 111 van dit besluit voor een meer uitgebreide toelichting hierop. 140 Vergunningsaanvraag, Bijlage 12, Exco Presentation (p. 1). 141 Vergunningsaanvraag, Bijlage 6, Due Diligence rapport PwC (p. 8). 142 Vergunningsaanvraag, Bijlage 12, Exco Presentation (p. 1). 143 Vergunningsaanvraag, Bijlage 11, Red Flag Report (p. 13). 144 Vergunningsaanvraag, Bijlage 11, Red Flag Report (p. 13). 145 Vergunningsaanvraag, rnr. 53. 146 Zie randnummer 89 van dit besluit.

35/91

Openbaar

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

145. Ten slotte beschikken AVR en AEB allebei over een grote verwerkingscapaciteit, in Amsterdam en Rozenburg verwerken zij gezamenlijk meer dan 2.700 kiloton afval. Ter vergelijking: Attero Moerdijk verwerkt na Partijen het grootste volume afval. Het door Attero Moerdijk verwerkte volume is 931 kiloton. Daarnaast streven AVI’s, ook AVR en AEB, naar vollast.147 Hierdoor hebben AVR en AEB een sterke prikkel om mee te doen aan aanbestedingen én bovendien om scherp, oftewel met een lage prijs, in te schrijven. Verder heeft AEB volgens Partijen een aanhoudend afvaltekort. 148 Ook dat geeft AEB een sterke prikkel om scherp in te schrijven. Tussenconclusie 146. Gelet op de hiervoor genoemde voordelen die AVR en AEB hebben en de hoge winkansen van AEB bij aanbestedingen in het westen van Nederland is het aannemelijk dat AVR en AEB naaste concurrenten zijn van elkaar. AVR zal, in het bijzonder na de privatisering en verkoop van AEB, bij deze aanbestedingen de meeste concurrentiedruk ondervinden van AEB. Als deze concurrentiedruk van AEB wegvalt als gevolg van de overname, zal AVR in staat zijn om met een hogere prijs in te schrijven dan zij zou doen als AEB als concurrent op de markt actief zou zijn. 147.

De schatting die de ACM heeft gemaakt van de prijsveranderingen op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval als gevolg van de Voorgenomen Concentratie illustreert dat de overname tot aanzienlijke prijsstijgingen zal leiden. De ACM gaat hier in paragraaf 8.4.3.3 nader op in. Verschuivingsratio’s 148. De ACM heeft verschuivingsratio's (of: diversion ratios) berekend om de nabijheid van concurrentie tussen Partijen te kwantificeren.149 De verschuivingsratio van bieder A naar bieder B duidt aan welk percentage van de verloren volumes van bieder A als gevolg van een prijsstijging (een minder gunstig bod) terechtkomt bij bieder B. Een hoge verschuivingsratio impliceert dat bieder B een nabije concurrent van bieder A is. Bieder B neemt in dit geval immers een groot gedeelte van de volumes van bieder A over als bieder A een prijsstijging doorvoert. 149. Het in randnummer 131 omschreven CRA-rapport Huishoudelijk Afval dat in opdracht van Partijen is opgesteld dient als basis voor de berekeningen van de verschuivingsratio's. De details van dit model en de afleiding van de verschuivingsratio’s worden in Bijlage 2 bij dit besluit uitgewerkt. 150. Op basis van de berekende verschuivingsratio's zijn AVR en AEB elkaars meest nabije concurrenten, zoals blijkt uit onderstaande tabel 8.

[30-40]% van de volumes die AVR Rozenburg verliest als gevolg van een prijsstijging komt terecht bij AEB. [50-60]% van de volumes die AEB verliest als gevolg van een prijsstijging komt terecht bij AVR. Tabel 8 – Verschuivingsratio’s tussen private AVI’s150 Verschuivingsratio's (naar/van)

AVR

AEB

AEB

[30-40]%

-

AVR

-

[50-60]%

Attero

[30-40]%

[30-40]%

EEW

[0-5]%

[0-5]%

PreZero (incl. EVI)

[20-30]%

[10-20]%

147

Melding, punt 97; Vergunningsaanvraag, punt 69, Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084. rnr. 4 en Gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/580806 (p. 1) en ACM/UIT/569832 (p. 6). 148 Zienswijze van Partijen d.d. 22 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084, rnr.124. 149 Het berekenen van verschuivingsratio’s is een beproefde methode om te beoordelen in hoeverre fuserende ondernemingen naaste concurrenten van elkaar zijn. Zie Richtsnoeren Horizontale Fusies, rnr. 29. 150 Bron: ACM, IPR-test. Zie bijlage 2 voor de wijze waarop deze verschuivingsratio’s zijn berekend.

36/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

151. Partijen hebben op een alternatieve wijze verschuivingsratio’s berekend om een inschatting te maken van de nabijheid van concurrentie tussen AVR en AEB. Het belangrijkste verschil tussen de aanpak van Partijen en de ACM betreft welke AVI’s worden meegenomen in de berekeningen van de verschuivingsratio’s. Partijen nemen aan dat alle AVI’s concurreren in de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden. De ACM neemt slechts de AVI’s in beschouwing die op dit moment of in de nabije toekomst deelnemen aan aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval voor derden.151 Volgens de ACM overschatten de door Partijen gehanteerde verschuivingsratio’s de concurrentiedruk die AVI’s, die geheel of voornamelijk huishoudelijk afval verwerken van hun aandeelhouders, uitoefenen, omdat het gebruikte model niet corrigeert voor dat gegeven. Als gevolg hiervan wordt de mate van concurrentie tussen AVR en AEB onderschat. Partijen schatten HVC in als de meest nabije concurrent van AEB en AVR Rozenburg, terwijl HVC in werkelijkheid nog nooit heeft ingeschreven voor een aanbesteding voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden. AEB is op basis van de door Partijen afgeleide verschuivingsratio’s de op-drie-na meest nabije concurrent van AVR Rozenburg en AVR is de op-twee-na meest nabije concurrent van AEB.

De overige verschillen in de aanpak van Partijen en de ACM worden besproken in Bijlage 2. 8.4.2.2 8.4.2.2.1

Beperkte disciplinering door andere AVI’s; ondanks krimpende markt Opvattingen partijen

152. Volgens Partijen blijven er na de voorgenomen concentratie voldoende concurrenten over om de gefuseerde entiteit te disciplineren.152 Bovendien stellen Partijen dat de concurrentie onderling verder zal toenemen vanwege de groeiende overcapaciteit (meer verwerkingscapaciteit dan dat er binnenlands afval is). Door de groeiende overcapaciteit zal het belang van transportafstand en de daarmee samenhangende kosten afnemen, aldus Partijen. De, volgens Partijen, relatief beperkte transportkosten (gelet op de beperkte afstanden in Nederland) zullen naar het oordeel van Partijen niet bepalend zijn voor de hoogte van de inschrijfprijs vanwege de hoge vaste kosten en energieleveringsverplichtingen van AVI’s.153 153. Partijen zijn voorts van mening dat AVI’s die niet over een eigen na-scheidingsinstallatie beschikken toch concurrentiedruk op Partijen kunnen uitoefenen. Volgens Partijen wordt aan deze eis thans beperkte waarde toegekend. Na-scheiding wordt niet in alle aanbestedingen opgenomen als gunningscriterium en de weging die eraan gegeven wordt is volgens Partijen doorgaans relatief beperkt.

154 In de aanbestedingen waar de eis van na-scheiding een vereiste was voor deelname zou het slechts van toepassing zijn op een (beperkt) deel van het volume.155 Voorts geven Partijen aan dat AVI’s die niet beschikken over een na-scheidingsinstallatie dit zouden kunnen uitbesteden aan een onderaannemer of een eigen installatie bouwen. AVI’s zonder eigen nascheidingsinstallatie hadden daarom de mogelijkheid om op deze aanbestedingen in te schrijven, aldus Partijen. 154. Tot slot is het volgens Partijen aannemelijk dat bij een toename van het belang van na-scheiding concurrenten een nieuwe na-scheidingsinstallatie zullen bouwen of hun bestaande faciliteiten zullen uitbreiden.156 8.4.2.2.2

Beoordeling ACM

De AVI’s HVC en Omrin nemen nooit deel aan aanbestedingen. Twence heeft sinds 2013 slechts eenmaal aan een aanbesteding deelgenomen en heeft een marktaandeel van minder dan 3% op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden. ARN heeft sinds 2009 slechts eenmaal ingeschreven voor een aanbesteding en verwerkt minder dan 1% van de volumes huishoudelijk afval van derden. Zie het Vergunningsformulier (p. 38) en Bijlage 3 van de Melding. 152 Zie bijvoorbeeld Vergunningsaanvraag, rnr. 6 en Zienswijze van 11 november 2022, paragraaf 4.2 en 4.3. 153 Vergunningsaanvraag rnr. 27, Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084, rnr. 20-35 en Zienswijze van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/759703, rnr. 80. 154 Vergunningsaanvraag, rnr. 50 en Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084, rnr. 91. 155 Vergunningsaanvraag, rnr. 44 (blauwe kader). 156 Vergunningsaanvraag, rnr. 50 e.v. 151

37/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

155. Na de Voorgenomen Concentratie blijft er één concurrent over die tot nu toe op alle aanbestedingen inschrijft en die Partijen dus waarschijnlijk bij alle aanbestedingen zullen tegen komen. [vertrouwelijk]. Andere AVI’s die inschrijven op aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval, schrijven beduidend minder vaak in en als ze inschrijven dan is dat veelal niet in het westen van Nederland waar de overlap van Partijen het grootst is. De belangrijkste hiervan zijn PreZero, met een AVI in Roosendaal (Noord-Brabant), EEW met een AVI in Delfzijl (Groningen) en EVI in Laar net over de grens in Duitsland.157 In het hiernavolgende zal de ACM achtereenvolgens ingaan op de concurrentiekracht die deze drie spelers uitoefenen op Partijen. Attero 156. Attero heeft na Partijen de grootste verwerkingscapaciteit. De locatie van Attero in Moerdijk is het meest gunstig gelegen ten opzichte van Partijen. De verwerkingscapaciteit van deze AVI is circa 931 kiloton. Dit is aanzienlijk minder dan de gezamenlijke verwerkingscapaciteit van Partijen in Amsterdam en Rotterdam (meer dan 2.700 kiloton). 157. Het aantal aanbestedingen dat Attero gewonnen heeft in de periode 2009-2022 is veel lager dan het aantal door AVR gewonnen aanbestedingen. Attero heeft samen met EVI één van de negen aanbestedingen gewonnen (Regio Arnhem 2019).

Daarnaast heeft zij samen met AVR de aanbesteding gewonnen van AVU 2019 (Utrecht en omgeving). Attero heeft deze aanbestedingen gewonnen met de locatie in Wijster. Inschrijvingen van Attero met haar locatie Moerdijk hebben in de periode 2019-2022 niet tot een gunning aan Attero geleid. Een nadeel dat Attero op dit moment ervaart is dat Attero in Moerdijk geen na-scheidingsinstallatie heeft. Attero beschikt wel over nascheidingscapaciteit, maar die bevindt zich in Wijster. Attero geeft aan dat afstand een rol speelt bij de aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval waardoor zij een nadeel ervaart in het westen van Nederland.158 Dit sluit ook aan bij wat de gemeente Voorschoten hierover heeft aangegeven.159 De aanbestedingen van 2009-2019 die Attero gewonnen heeft zijn allemaal in het zuiden of oosten van Nederland gelegen.160 Dit past bij het hiervoor geschetste beeld van de ACM dat Attero in het westen van Nederland minder concurrentiedruk op Partijen uitoefent dan Partijen op elkaar. PreZero 158. PreZero heeft haar locatie in Roosendaal, maar haar totale verwerkingscapaciteit is een stuk lager dan die van Attero, namelijk circa 350 kiloton. 159. PreZero is selectiever in haar inschrijfgedrag dan Attero. PreZero schrijft lang niet altijd in.

In de periode 2019-2022 heeft zij slechts één keer zelfstandig ingeschreven met PreZero Roosendaal, voor de gemeenten Hoekse Waard en Goeree-Overflakkee.161 PreZero houdt bij haar inschrijvingen rekening met de afstand van de aanbestedende gemeenten tot haar AVI. Als de afstand zo groot is dat zij het realistisch acht dat zij zal winnen, schrijft zij niet in.162 De aanbestedingen waar PreZero gebruikelijk inschrijft zijn gemeenten in Brabant, Zeeland en een stukje Zuid-Holland. De observatie van het adviesbureau KplusV over PreZero sluit hierop aan. Dit Twence en ARN zijn nog twee AVI’s die vooraleerst huishoudelijk afval verwerken voor hun aandeelhouder. Slechts voor een klein deel verwerken zij ook huishoudelijk afval voor derden. ARN heeft in 2009 voor het laatst meegedaan aan en aanbesteding. Dit betrof de regio Arnhem. De laatste keer dat Twence heeft ingeschreven op een aanbesteding was in 2015 voor de gemeente Voorschoten. De concurrentiedruk die deze twee spelers op Partijen uitoefenen is derhalve niet significant voor de beoordeling van de gevolgen van de Voorgenomen Concentratie. Overigens noemen partijen Twence ook niet als concurrent in interne stukken waar ze een concurrentieanalyse maken. (zie bijvoorbeeld Bijlage 11 bij de Vergunningsaanvraag). 158 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/580013 (p. 2).

159 Zij verwacht ten eerste drie inschrijvers, te weten AVR, AEB en Attero en van Attero geeft zij aan dat die ver weg ligt en dus een nadeel heeft ten opzichte van Partijen. Zie Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/580683 (p. 5). 160 Zie Bijlage 3 bij de Melding. 161 Daarnaast heeft PreZero één keer ingeschreven met EVI voor de Achterhoekse gemeenten. Deze aanbesteding heeft PreZero overigens niet gewonnen. 162 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578450 (p. 2). 157

38/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

adviesbureau geeft aan dat PreZero een kleine installatie heeft en vrij beperkt opereert in de markt omdat zij haar capaciteit volledig benut.163 PreZero zal derhalve maar zeer beperkt concurrentiedruk uitoefenen op Partijen in die gemeenten waar zij naaste concurrenten zijn. De aanbesteding van Cyclus (gemeente Gouda en een aantal omliggende gemeenten) is mogelijk een aanbesteding waar concurrentie van PreZero te verwachten is. PreZero is hier de zittende aanbieder. Mede daardoor acht de ACM het aannemelijk dat PreZero in staat zal zijn om bij deze aanbesteding het nodige tegenwicht te bieden aan de sterke positie van Partijen.164 Voor het grootste deel van de regio waarin Partijen naaste concurrenten zijn, zal de concurrentiedruk van PreZero echter afwezig of in ieder geval niet afdoende zijn.

EEW 160. EEW is gevestigd in Delfzijl en heeft een wat grotere verwerkingscapaciteit dan PreZero, maar met circa 550 kiloton toch een stuk minder dan Partijen en Attero. EEW is maar een kleine speler op de markt voor het verwerken van huishoudelijk afval van derden. EEW verwerkt circa [vertrouwelijk] kiloton binnenlands huishoudelijk afval wat gelijk staat aan een marktaandeel van minder dan [<5]%. 161. EEW geeft zelf aan dat zij alleen inschrijft op aanbestedingen waarvoor zij inschat dat ze een reële winkans heeft.165 Daarbij kijkt EEW allereerst of ze afval lokaal of regionaal kan verwerken.166 Afstand speelt een rol bij de overweging om wel/niet in te schrijven, maar het is niet de enige factor waar EEW rekening mee houdt. Het volume van een aanbesteding is tevens van belang. Zo geeft EEW aan dat het bij kleinere volumes minder de moeite waard is om lange afstanden te rijden. 167 162. Het inschrijfgedrag van EEW laat dit ook zien. In de periode 2019-2022 heeft EEW slechts twee keer ingeschreven. De ene aanbesteding was relatief dichtbij, de gemeenten Almelo en Oldenzaal. De andere aanbesteding betrof wat verder weg gelegen gemeenten, Utrecht en omgeving, maar dat betrof wel een zeer groot volume. Beide aanbestedingen heeft EEW overigens niet gewonnen.

In de periode voor 2019 heeft EEW een aantal keer ingeschreven, maar dat betrof voornamelijk gemeenten in het noorden en oosten van Nederland. Uitzondering hierop was het jaar 2009, toen heeft EEW drie keer – onsuccesvol – ingeschreven op aanbestedingen in Zuid-Holland. In meer recente aanbestedingen heeft EEW echter niet meer ingeschreven in Zuid-Holland (of andere in het westen van Nederland gelegen gemeenten). Gezien het beperkte marktaandeel van EEW en haar gebleken inschrijfgedrag beschouwt de ACM EEW niet als een concurrent die tegenwicht kan bieden aan de sterke positie van Partijen in die regio waar Partijen naaste concurrenten zijn. EVI 163. EVI is gevestigd in Laar Duitsland op de Nederlands-Duitse grens. EVI heeft een kleinere verwerkingscapaciteit dan EEW van circa 440 kiloton, maar is wel actiever dan EEW op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden. Zo heeft EVI in de periode 2016-2020 tussen de 225 kiloton en 317 kiloton huishoudelijk afval per jaar verwerkt.168 Deze aanbestedingen 163

Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578460 (p. 8). Ook de gemeente Utrecht geeft aan dat PreZero niet veel ruimte heeft. Gespreksverslag ACM/UIT/578445 (p. 4). 164 Partijen schatten, in interne documenten die dateren van voor het onderzoek bij de ACM, in dat de zij zelf een goede uitgangspositie hebben voor de aanbesteding Cyclus, zie Vergunningsformulier, Bijlage 6 (p.56) en Bijlage 11 (p. 16). 165 Gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/582495 (p. 1-2) en ACM/IN/702948 (p. 7). 166 Gespreksverslag met kenmerk ACM/ IN/707814, p. 3): “Daarnaast ligt Delfzijl geografisch gezien ver weg van aanbestedingen in het westen en zuiden van Nederland, wat leidt tot grotere transportafstanden en daarmee hogere transportkosten dan partijen zoals AVR en AEB. Een duidelijk concurrentienadeel dus [voor EEW].” 167 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/582495 (p. 2). 168 Antwoorden van Partijen d.d. 14 februari 2022 met kenmerk ACM/IN/676906, (p. 24-25).

39/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

heeft EVI in samenwerking met PreZero gewonnen, die als 17,5% aandeelhouder van EVI een garantie heeft verstrekt voor de vulling van 70% van de verwerkingscapaciteit van de installatie. Op basis van het verwerkte volume van 262 kiloton huishoudelijk afval in 2020 bedraagt het marktaandeel van EVI op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden [0-10]%. 164. Dit marktaandeel overschat echter de concurrentiedruk die EVI uitoefent op Partijen. Zoals reeds aangegeven heeft de geografische nabijheid van een afvalverwerker ten opzichte van de aanbestedende gemeente veel invloed op de winkansen van de betreffende afvalverwerker en kan afstand een reden zijn voor een afvalverwerker om zich niet in te schrijven voor een aanbesteding. Dit blijkt ook uit het inschrijfgedrag van EVI die in de afgelopen tien jaar enkel heeft ingeschreven voor aanbestedingen in het noorden en oosten van Nederland, namelijk de aanbestedingen van Circulus & Berkel Milieu (2013), Area Reiniging Drenthe (2013), SOZOG Oost- en Zuidoost Groningen (2014) en de regio Achterhoek (2021).169 165. Twee uitzonderingen hierop zijn de aanbestedingen uit 2012 in Noord-Holland en middenNederland, GAD170 en ROVA171, die tot juli 2026 doorlopen.

Gelet op de ligging van EVI op 225 kilometer afstand van AVR en 180 kilometer van AEB) heeft EVI echter een substantieel nadeel ten opzichte van Partijen bij aanbestedingen in het gebied waar deze twee naaste concurrenten zijn. De ACM acht daarom, in combinatie met het beperkte marktaandeel van EVI en het recentere inschrijfgedrag van EVI, de concurrentiedruk die EVI op Partijen kan uitoefenen in de regio waar Partijen naaste concurrenten zijn beperkt. 8.4.2.3 Inbesteding hooguit een zeer beperkt substituut voor aanbesteding 166. Partijen stellen dat van AVI’s die uitsluitend huishoudelijk afval voor aandeelhouders verwerken (i.e. inbesteding), zoals HVC of Omrin, concurrentiedruk uitgaat op AVI’s die huishoudelijk afval van derden verwerken. Dit omdat gemeenten die hun huishoudelijk afval aanbesteden kunnen besluiten om deel te nemen in een AVI en daarna ook bij die AVI in te besteden. Partijen gaan er daarbij bovendien vanuit dat AVI’s die uitsluitend huishoudelijk afval voor aandeelhouders verwerken de capaciteit die zij daarnaast inzetten voor de verwerking van bedrijfsafval volledig zouden kunnen inzetten voor de verwerking van huishoudelijk afval.172 167. De ACM volgt deze redenatie van Partijen niet. De relevante vraag is of de mogelijkheid van inbesteding Partijen disciplineert op het moment dat Partijen hun biedgedrag moeten bepalen voor een specifieke aanbesteding.

Omdat een gemeente niet direct kan ‘afstraffen’ met overstappen op inbesteding is het niet aannemelijk dat hier een sterke disciplinering vanuit gaat. Het is hooguit denkbaar dat een gemeente op termijn zal kiezen voor inbesteding als private AVI’s structureel met relatief hoge gate fees zullen inschrijven bij haar aanbestedingen, maar ook in dat geval acht de ACM de disciplinerende werking die hier vanuit gaat beperkt. De keuze voor inbesteding is een politiek besluit. Een gemeente wordt mede-eigenaar van een overheidsbedrijf. Dat brengt financiële risico’s van eigenaarschap met zich mee en vereist (grotere) investeringen en een veel langere (onbepaalde tijd) commitment dan aanbesteding.173 Door de grotere investeringen en de langere commitment kunnen gemeenten niet om de 5 tot 10 jaar switchen tussen in- en aanbesteding. Zoals KplusV het verwoordt: “aandeelhouder word je niet om voor een beperkte periode afval te verbranden, maar om te investeren in duurzame afvalverwerking”.174 De gemeente Rotterdam geeft

169

Antwoorden van Partijen d.d. 14 februari 2022 met kenmerk ACM/IN/676906, rnr. 107 (p. 26). Partijen stellen dat EVI in 2019 ook heeft deelgenomen aan de aanbesteding van Milieusamenwerking regio Arnhem (MRA). Uit de inschrijvingen die de ACM voor deze aanbesteding heeft ontvangen, volgt echter dat EVI niet aan deze aanbesteding heeft deelgenomen. 170 De aandeelhoudende gemeenten van GAD zijn Blaricum, Gooisemeren, Hilversum, Huizen, Laren, Weesp en Wijdemeren. 171 De aandeelhoudende gemeenten van ROVA zijn onder meer Amersfoort, Bunschoten, Woudenberg, en Urk. 172 Zie Vergunningsaanvraag (p. 11), Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084 (p. 44 e.v.) en Hoofdlijnen positie Partijen d.d. 19 april 2023 met kenmerk ACM/IN/768272 (rnr. 7 e.v.). 173 Gespreksverslag ACM/UIT/578462 (p. 2), waarin HVC aangeeft dat “gemeenten in het westen van Nederland de afweging (kunnen) maken of ze aandeelhouder willen worden bij HVC (of elders). Maar het aandeelhouderschap is wel een drastische(re) stap voor een gemeente t.o.v. een aanbesteding en zal ook voor een veel langere termijn zijn.” Zie ook de Rapportage verkenning aanbesteden en inbesteden d.d. 17 december 2021 van KplusV (p. 25). 174 Rapportage verkenning aanbesteden en inbesteden d.d. 17 december 2021 van KplusV (p. 14).

40/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

expliciet aan dat inbesteding in principe geen optie is omdat de gemeente de ovens dan weer terug moet kopen.175 168. Een additionele reden waarom de ACM de disciplinering die uitgaat van de mogelijkheid tot inbesteding beperkt acht is dat bij de huidige markprijzen aanbesteden interessanter is dan inbesteden.176 169. Daarbij komt dat de beslissing van een gemeente om te willen inbesteden niet betekent dat direct kan worden overgegaan op inbesteding, aangezien deze overstap veel tijd (1,5 jaar volgens een adviesbureau KPlusV) vergt.177 Bovendien zitten de betreffende publieke AVI’s nagenoeg of voor een groot deel vol.178 Om capaciteit vrij te maken voor meer huishoudelijk afval zou een dergelijke AVI minder bedrijfs- of geïmporteerd afval kunnen acquireren, maar dit draagt bij aan de lange duur om over te stappen van aanbesteding naar inbesteding aangezien de contracten voor bedrijfs- of geïmporteerd afval eerst moeten aflopen. Dit versterkt de conclusie dat de mogelijkheid voor inbesteding de gefuseerde entiteit niet zal disciplineren op het moment van inschrijving voor een specifieke aanbesteding. De ACM acht het daarom ook niet aannemelijk dat AVI’s die niet actief zijn op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden de volledige capaciteit die ze nu inzetten voor bedrijfs- en geïmporteerd afval zouden kunnen inzetten voor huishoudelijk afval.

Kortom, zelfs indien gemeenten inbesteding zouden willen gebruiken als disciplineringsmaatregel is het erg onzeker of die AVI’s in staat zullen zijn om (op korte termijn) hun huishoudelijk afval af te nemen. 170. De hiervoor genoemde redenen, die maken dat inbesteding hooguit een zeer beperkt substituut is voor aanbesteding, gelden grotendeels ook voor een partnerschapsconstructie (zoals AEB deze had, zie randnummer 76). Mogelijk vergt een partnerschap minder investering dan een aandeelhouderschap, maar evengoed kan hiervan geen directe disciplinering uitgaan op het moment van een specifieke aanbesteding. Ook hier is sprake van een politiek besluit wat voor langere tijd genomen wordt. Zo blijkt onder meer uit het feit dat de partnergemeenten van AEB de afgelopen 14 jaar (mogelijk meer) geen aanbestedingen hebben uitgeschreven.179 De partnerschapsconstructie is overigens helemaal geen optie bij HVC en Omrin. Zij geven aan uitsluitend huishoudelijk afval van aandeelhouders te verwerken.180 171. Tot slot merkt de ACM op dat er geen aanwijzingen zijn, in tegenstelling tot hetgeen Partijen stellen181, dat sprake is van een toenemende trend waarbij gemeenten overstappen naar inbesteding.

Integendeel, daar waar de verhouding inbesteed huishoudelijk afval ten opzichte van aanbesteed huishoudelijk afval in 2020 circa 1,2 miljoen ton versus 1,8 miljoen ton was 182, is het totale aanbestede volume huishoudelijk afval in Nederland met het aflopen van de inbestedingscontracten van AEB met de gemeenten rondom Amsterdam per 2023 juist toegenomen. Van de veertien partnergemeenten van AEB hebben zeven gemeenten de verwerking van het huishoudelijk afval inmiddels via een aanbesteding aan AEB gegund. Daarnaast heeft één gemeente de inzameling en verwerking van haar huishoudelijk afval met een aanbesteding, die was gericht aan inzamelaars, gegund aan inzamelaar Remondis met afvalverwerker AEB als onderaannemer. Verder hebben de gemeenten Oostzaan en Amsterdam elk aangegeven de verwerking van hun huishoudelijk afval in de nabije toekomst te zullen aanbesteden. Dat maakt dat tien van de vijftien gemeenten die hun huishoudelijk afval jarenlang met inbesteding exclusief door AEB hebben laten verwerken, naar de aanbestedingsmarkt zijn 175

Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/581045 (p. 2). Zie gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/578460 (p. 3), ACM/UIT/578459 (p. 2) en ACM/UIT/578441 (p. 2). 177 Gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/588266 (p. 1) en ACM/UIT/578460 (p.2). 178 Gespreksverslagen met kenmerk, ACM/UIT/578464 (p. 3), ACM/UIT/569832 (p. 5-6) en Antwoorden met kenmerk ACM/IN/703217 (p. 2-3), Antwoorden met kenmerk ACM/IN/703465 (p. 5) en ACM/IN/705896 (p. 1-2), Antwoorden met kenmerk ACM/IN/703456 (p. 6). 179 Zie Melding, Bijlage 3. 180 Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/569832 (p. 2); en reactie met kenmerk ACM/IN/705876 (p. 2). 181 Zie bijvoorbeeld de brief van 19 april 2023 van Partijen aan het bestuur van de ACM, rnr 7 (ACM/IN/768272). 182 Antwoorden van Partijen d.d. 14 februari 2022, Bijlage AVR-23 ‘Business plan AVR 2021-2040’ (p. 30). 176

41/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

overgestapt of dat zullen doen. De overige vijf (van de in totaal vijftien) gemeenten hebben de verwerking van het huishoudelijk afval – met het oog op het besluit van de gemeente Amsterdam om AEB te privatiseren en te verkopen – bij een AVI ondergebracht waarvan zij ook aandeelhouder zijn geworden.

8.4.3 Verwachte mededingingsbeperkende effecten 172. Uit het voorgaande blijkt dat de Partijen volgens de ACM naaste concurrenten zijn in het westen van Nederland en dat de andere AVI’s slechts in beperkte mate voor disciplinering van Partijen kunnen zorgen. De Voorgenomen Concentratie zorgt voor een afname van het aantal inschrijvers op een aanbesteding. Daardoor kunnen de overgebleven bieders met een hogere prijs inschrijven, zonder dat hun winkans afneemt. In de context van aanbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval voor derden in aanbestedingen is het aantal inschrijvers al beperkt, waardoor het wegvallen van een inschrijver meer ruimte biedt voor de overgebleven bieders om met een hogere prijs in te schrijven. Aangezien Partijen beide goed gepositioneerd zijn om aanbestedingen in het westen van Nederland te winnen, is de ruimte om de prijzen te verhogen in deze aanbestedingen nog groter. Het is daarom aannemelijk dat de Voorgenomen Concentratie tot een significante beperking van de mededinging zal leiden, met een negatief effect op de prijzen of andere parameters tot gevolg. 173. In deze paragraaf zal de ACM op drie manieren toelichten hoe het wegvallen van de naaste concurrentiedruk die Partijen op elkaar uitoefenen tot significante negatieve effecten op de prijzen zal leiden.

Allereerst staat de ACM stil bij de uitkomsten van het kwalitatieve marktonderzoek (paragraaf 8.4.3.1), vervolgens zal de ACM in gaan op de ruimte die Partijen hebben bij hun tariefstelling als gevolg van het transportnadeel van andere AVI’s (paragraaf 8.4.3.2) en tot slot zal de ACM ingaan op de IPR-test (paragraaf 8.4.3.3). 8.4.3.1 Kwalitatief onderzoek onder marktpartijen 174. De ACM heeft vijf gemeenten bevraagd over onder meer de gevolgen van de Voorgenomen Concentratie.183 De gemeenten Voorschoten184, Haarlemmermeer185 en Utrecht186, gelegen in het westen van Nederland waar Partijen naaste concurrenten zijn, delen in meer of mindere mate de zorgen van de ACM. Alle drie geven ze aan dat de concurrentiedruk van de overige AVI’s beperkt is en dat verder weg gelegen AVI’s een nadeel hebben. De gemeente Utrecht koppelt de betere uitgangspositie van AVR ook aan het overslagstation dat AVR bezit in Utrecht. 175. De gemeente Leiden187 verwacht niet dat AEB zou inschrijven als de gemeente Leiden nu een aanbesteding zou houden. In dat geval heeft de overname geen gevolgen.

De ACM acht de inschatting van de gemeente Leiden echter niet aannemelijk, gezien onder meer de eigen inschatting van Partijen dat zij op deze aanbesteding een goede uitgangspositie hebben.188 De gemeente Leiden geeft overigens aan dat AVR mogelijk de enige AVI is die een aanbieding zou kunnen doen bij een volgende aanbesteding. Dit geeft aan dat als AEB wel mee zou doen, zoals de ACM verwacht, AEB degene is die AVR zou disciplineren. Als gevolg van de Voorgenomen Concentratie valt die disciplinering weg.

183

De gemeente Rotterdam laat zich niet uit over de gevolgen van de Voorgenomen Concentratie. Zij geeft aan dat het risico op prijsstijging niet van toepassing is omdat de gemeente Rotterdam nog een contract heeft tot 2030 met AVR. Wel geeft de Gemeente Rotterdam aan dat de kans dat een verwerkingscontract naar een nabije verwerker gaat groter is, vanwege het geografische voordeel. Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/581045 (p.3). 184 De gemeente Voorschoten geeft aan dat AEB zeker concurrentiedruk zou uitoefenen bij de aanbesteding van Voorschoten. Daarnaast verwacht zij dat er drie partijen zullen inschrijven, AVR, AEB en Attero. Ze erkent dat Attero een nadeel heeft vanwege haar ligging. Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/580683. 185 De gemeente Haarlemmermeer acht het risico dat AVR en AEB onvoldoende concurrentie zullen ervaren tijdens nieuwe aanbestedingen heel groot. Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578441, (p. 5). 186 De gemeente Utrecht maakt zich enige zorgen doordat AVR een concurrent uit de markt haalt en daardoor marktmacht krijgt. De gemeente verwacht wel met die marktmacht om te kunnen gaan. Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578445 (p. 5). 187 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578444 (p. 2 en 4). 188 Zie Vergunningaanvraag bijlage 11.

42/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

176. De ACM heeft tevens met drie adviesbureaus gesproken in haar marktonderzoek in deze zaak. Bij alle drie komt het belang van afstand naar voren vanwege de hogere transportkosten die verder weg gelegen AVI’s maken. IPR Normag189 geeft zoals eerder aangegeven aan dat het lastig is om met een lager verwerkingstarief de hogere transportkosten te compenseren. Royal Haskoning190 geeft aan dat het in theorie mogelijk is, mits de financiële ruimte er is. Het derde adviesbureau, KplusV191, geeft aan dat de transportkosten, afhankelijk van de afstand, kunnen oplopen tot een kwart van het verwerkingstarief. Eén van hen, KplusV, is gevraagd naar de eventuele gevolgen van de Voorgenomen Concentratie. KplusV verwacht dat ook andere private afvalverwerkers concurrentiedruk zullen uitoefenen in de Randstad. Er zijn nog twee grotere en een kleinere verwerkers buiten de Randstad die kunnen inschrijven, Attero, EEW en PreZero192. Daarnaast signaleert KplusV wel dat het gunstig uitpakt voor de gemeente Amstelveen et al dat AVR en AEB apart hebben ingeschreven. De ACM deelt de mening van de adviesbureaus over het belang van afstand, zoals ook uiteengezet in paragraaf 8.3.2. Het gunstige resultaat voor de gemeente Amstelveen et al verwacht de ACM ook voor andere gemeenten in het westen van Nederland in de situatie dat AEB op de markt actief zou blijven.

Juist dat positieve effect van concurrentie tussen AVR en AEB zal volgens de ACM als gevolg van de voorgenomen Concentratie vervallen.193 177. De Gemeente Amsterdam houdt er zelf ook rekening mee dat de prijs voor de verwerking van huishoudelijk afval omhoog zal gaan zo blijkt uit een interne notitie: “[vertrouwelijk].”194, 195 178. In het kwalitatieve onderzoek in de Vergunningsfase onderschrijven alle AVI’s over het algemeen de conclusies van de ACM uit het Meldingsbesluit ten aanzien van de verwerking van huishoudelijk afval van derden. Er zijn slechts twee AVI’s, PreZero en ARN, die aangeven geen prijsverhogingen te verwachten, maar zij deden die uitspraak in de context van een specifieke regio, niet zijnde het westen van Nederland waar de zorgen van de ACM liggen.196 De andere AVI’s197 onderschrijven de zorgen van de ACM. De reacties van concurrerende AVI’s, Attero, PreZero en EEW, erkennen de grote positie van Partijen in het westen en het transportnadeel van verder weg gelegen AVI’s, zie ook paragraaf 8.4.2.2.2. De belangrijkste concurrent van Partijen, Attero, benoemt de in haar ogen dominante positie van partijen op na-scheiding.

Zij geeft voorts aan dat ze verwacht dat de machtspositie van Partijen een beperkt effect zal hebben, maar tegelijkertijd geeft zij ook aan dat gemeenten in de Randstad extra kosten zouden moeten maken als zij gebruik zouden willen maken van Attero, aangezien het afval dan naar Wijster gebracht moet worden. Hierbij sluit ook aan de opmerking van Attero dat als Partijen hun prijzen met bijvoorbeeld EUR 30,- zouden verhogen, dat Attero dan met haar installatie in Wijster gewoon kan mee concurreren. 198 Het beeld dat Attero hier schetst is volgens de ACM dat de disciplinering die van hen uitgaat onvoldoende is om tegenwicht te bieden aan de machtspositie van Partijen, als gevolg waarvan Partijen in staat zijn om de prijzen te verhogen.

189

Antwoorden met kenmerk ACM/IN/736199 (p.4). Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/588266 (p.2). 191 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578460 (p. 5 en 7). 192 Zoals eerder aangegeven geeft KplusV aan dat PreZero een kleine installatie heeft en vrij beperkt op de markt opereert omdat zij vol zit. Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578460 (p. 8). 193 KplusV noemt ook prijsdruk die publieke partijen uitoefenen op private spelers. De ACM acht deze prijsdruk beperkt, zie paragraaf 8.4.2.3. 194 Zie de antwoorden van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/741319, bijlage 7 (p. 4). 195 De OR maakt in haar advies over de verkoop van AEB aan AVR haar zorgen kenbaar over de transactiezekerheid. Zij gaat er vanuit dat de combinatie AEB-AVR tot bezwaren zal leiden in de markt en acht het niet ondenkbaar dat de ACM gezien de marktpositie van AEB en AVR remedies op zal leggen. Zie de antwoorden van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/741319, bijlage 5 (p. 4) 196 Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/580233 (p. 2) en gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578464 (p. 2). 197 Dit betreft: Attero, HVC, Omrin, EEW, Twence. Antwoorden met kenmerken ACM/UIT/578461 (p.2), ACM/UIT/578462 (p.1), ACM/IN/703465 (p. 2), ACM/IN/702948 (p.3), ACM/IN/703456 (p.3). 198 Antwoorden met kenmerken ACM/UIT/578461 (p.2). 190

43/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

179. Ter illustratie van de te verwachten prijsverhoging trekt Omrin de vergelijking met de recente aanbesteding van de gemeenten Utrecht en omgeving (AVU), waarbij AVR samen met Attero inschreef, waardoor de prijs voor de gemeenten bijna verdubbelde.199 180. HVC, die aangeeft dat er voor gemeenten in de provincies Noord- en Zuid-Holland na de voorgenomen overname in principe nog één partij over is, geeft aan dat het niet onmogelijk is dat andere AVI’s er dan voor zouden kiezen een korting op de gate fee te geven. Vervolgens geeft deze AVI echter aan te verwachten dat verder weggelegen AVI’s niet zelf met een lagere gate fee in zouden schrijven: “Als je kijkt naar de concurrentie tussen AVI’s, dan is dat in het westen van Nederland wat minder. Maar er kan zoals gezegd ook concurrentie vanuit AVI’s die niet in het westen van Nederland zijn gevestigd, komen wanneer deze vollast nastreven en een lager, maar voor hen acceptabel, poorttarief hanteren. Zo lang er nog voldoende importmogelijkheden zijn, zal men echter niet zo snel het tarief verlagen omdat dit ook tot een neerwaartse prijsspiraal in Nederland kan leiden.” 200 8.4.3.2 Transporttarievenanalyse 181. De uitkomsten van de door de ACM uitgevoerde transporttarievenanalyse (zie paragraaf 8.3.2) wijzen ook op een significant prijseffect van de voorgenomen concentratie in aanbestedingen.

Zoals toegelicht in randnummers 114 t/m 117 dienen de andere AVI’s, Attero, PreZero en EEW, ten opzichte van de op-één-na dichtstbijzijnde AVI, respectievelijk AEB of AVR, extra transportafstand af te leggen en schrijven zij als gevolg hiervan bij aanbestedingen met een hoger transporttarief in. Tabel 4 geeft een kwantitatieve schatting van transporttariefnadeel. Het wegvallen van de concurrentiedruk tussen AEB en AVR geeft de combinatie AVR/AEB de mogelijkheid om van dit kostennadeel van de andere AVI’s gebruik te maken door hun eigen tarieven in lijn hiermee te verhogen. Omdat de transporttarievenanalyse slechts een globale inschatting van de mogelijke prijsverhoging geeft en primair is gebruikt voor de afbakening van de geografische markt, heeft de ACM daarnaast het prijseffect van de concentratie geschat met een kwantitatief model. Hierop gaat de ACM in de volgende paragraaf nader in. 8.4.3.3 IPR-test 182. Een significante beperking van de mededinging als gevolg van het verdwijnen van een (nabije) concurrent in een aanbestedingsmarkt heeft altijd een effect op de prijzen of andere parameters van concurrentie. Ter kwantificering van het effect op prijzen heeft de ACM een IPR-test verricht.

De uitkomsten van de IPR-test wijzen erop dat Partijen na de concentratie een prikkel hebben om de prijzen significant te verhogen ten opzichte van de situatie waarin de concentratie geen doorgang vindt. De berekende prijseffecten zijn illustratief voor het significante mededingingsbeperkende effect van de concentratie en dienen niet te worden geïnterpreteerd als precieze schattingen van het daadwerkelijke effect op de prijs als gevolg van de fusie. De IPR-test wordt hieronder kort omschreven. In Bijlage 2 bij dit besluit volgt een gedetailleerde omschrijving. 183. Voor de uitvoering van de IPR-test is slechts informatie over de verschuivingsratio’s en brutomarges (het verschil tussen de prijs en de incrementele kosten) van Partijen nodig. 201 Wat betreft de verschuivingsratio’s baseert de ACM zich op de in paragraaf 8.4.3.1 omschreven berekeningen. De informatie over de brutomarge is afkomstig van Partijen en betreft de periode 2020-2022.202 184. De IPR-test veronderstelt dat concurrenten niet reageren op de door de fusiepartners doorgevoerde prijsveranderingen. Het voordeel van deze aanname is dat er voor de uitvoering van de test slechts informatie over de fuserende ondernemingen nodig is en niet over concurrerende 199

Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/IN/703465 (p. 2). Zie gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578462 (p. 2). 201 De ACM hanteert een door Hausman, Moresi & Rainey (2011) afgeleide IPR-formule. Zie Hausman, J., Moresi, S., & Rainey, M. (2011). Unilateral effects of mergers with general linear demand. Economics Letters, 111 (2), 119-121. 202 Zie de op 8 maart 2023 ingediende dataset met de naam ‘AVR-AEB_RFI7 - updated IPR analysis 2022 data (2023-03-08 stc)’. 200

44/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

ondernemingen in de markt. Het nadeel ervan is dat hiermee voorbijgegaan wordt aan zogenoemde feedback-effecten tussen de prijzen van de fuserende ondernemingen en de concurrenten, waardoor de uitkomsten van de IPR-test de daadwerkelijke prijseffecten zouden kunnen onderschatten.203 Prijsverhogingen van de fuserende ondernemingen leiden immers over het algemeen tot een toename van de vraag voor de concurrenten, die het daardoor aantrekkelijk kunnen vinden om hun prijzen ook te verhogen.204 Een dergelijke reactie van concurrenten vergroot de prikkel voor de fuserende ondernemingen om de prijzen te verhogen. 185. De IPR-test voorspelt dat Partijen na de concentratie een prikkel hebben om de prijzen significant te verhogen ten opzichte van de situatie waarin de concentratie geen doorgang vindt. Afgaande op het basismodel van de ACM is de te verwachten prijsstijging meer dan 15%. De ACM heeft daarnaast enkele robuustheidsanalyses met alternatieve modelaannames verricht. Voor alle modelvarianten geldt dat er substantiële prijsstijgingen als gevolg van de voorgenomen concentratie worden voorspeld. 186. Partijen hebben eveneens een IPR-test verricht. Volgens het basismodel van Partijen leidt de voorgenomen concentratie ertoe dat Partijen hun prijzen voor de verwerking van huishoudelijk afval, mede vanwege te behalen synergievoordelen, zullen verlagen.

De verschillen tussen de IPRtest van Partijen en de ACM worden belicht in Bijlage 2. Hieronder wordt alleen het belangrijkste verschil tussen de aanpak van de ACM en Partijen behandeld. 187. Het belangrijkste verschil in de benadering van de ACM en Partijen betreft zogenoemde opportuniteitskosten. Volgens Partijen dient de marge op huishoudelijk afval verminderd te worden met de marge op alternatief afval omdat deze laatste marge een opportuniteitskost is van het verwerken van huishoudelijk afval. Partijen betogen dat het verwerken van huishoudelijk afval ten koste gaat van de verwerking van ander afval als gevolg van capaciteitsrestricties. Partijen voeren aan dat deze situatie van toepassing is voor AVR en AEB, aangezien zij de afgelopen jaren (nagenoeg) op vollast gedraaid hebben. Een partij zou daarom slechts een extra eenheid huishoudelijk afval kunnen opnemen door een alternatieve eenheid afval aan zich voorbij te laten gaan. Dit betekent, volgens Partijen, dat de werkelijke marge op huishoudelijk afval gelijk is aan de boekhoudkundige marge op huishoudelijk afval minus de marge die met alternatief afval gemaakt zou worden (de opportuniteitskosten). 188. De ACM meent dat opportuniteitskosten niet relevant zijn voor het vaststellen van de daadwerkelijke marge van huishoudelijk afval, om drie redenen. 189.

Ten eerste, zelfs als wordt verondersteld dat de incrementele kosten in het geval van vollast ook opportuniteitskosten bevatten, dan zijn deze kosten voor AEB niet aan de orde. [vertrouwelijk]. Vanwege de beschikbare verwerkingscapaciteit van AEB heeft de gefuseerde onderneming geen capaciteitsbeperkingen en dus ook geen opportuniteitskosten. 190. Ten tweede, er bestaat economische literatuur die erop wijst dat het prijseffect van een fusie gering kan zijn, of zelfs gelijk aan nul, als de fuserende partijen capaciteitsbeperkingen hebben.205 Hiervan kan sprake zijn als de marktvraag groter is dan de capaciteit. In dat geval ligt de prijs, en daarmee de marge, al voor de fusie op een hoog niveau. De reden is dat de beperkte capaciteit bij een hoge prijs op de meest winstgevende manier wordt verkocht. De reeds hoge prijs maakt een prijsverhoging na de fusie relatief onaantrekkelijk omdat vraagverlies vanwege de hoge marge kostbaar is. Merk op dat deze situatie impliceert dat een deel van de marktvraag voor de fusie niet bediend wordt. Deze situatie is echter niet van toepassing op de markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden. De AVI's in Nederland hebben namelijk een totale 203

Zie Valletti, T., Zenger, H., 2021. Mergers with differentiated products: where do we stand? Rev. Ind. Organ. 58 (1), p. 189. Zie Richtsnoeren Horizontale Fusies, rnr. 24. 205 Zie bijvoorbeeld Greenfield, D., & Sandford, J. A. (2021). Upward pricing pressure in mergers of capacity‐constrained firms. Economic Inquiry, 59(4), 1723-1747. 204

45/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

verwerkingscapaciteit beschikbaar die groter is dan de vraag naar de verwerking van huishoudelijk afval. De binnenlandse verwerkingscapaciteit is zelfs ruimschoots groter dan de binnenlandse vraag naar verwerking van huishoudelijk afval en bedrijfsafval tezamen.206 AVI's hebben een sterke voorkeur voor binnenlands afval en trekken slechts import aan om de resterende verwerkingscapaciteit te vullen (i.e., als zij er niet in slagen om de oven geheel met binnenlands afval te vullen).207 Er wordt volgens Partijen dan ook fel geconcurreerd om binnenlands afval.208 Er is ook geen sprake van een vraagoverschot; de gehele markt voor de verwerking van huishoudelijk afval van derden wordt bediend door de binnenlandse AVI's en de nabij de Nederlandse grens gelegen AVI EVI. De ACM concludeert daarom dat capaciteitsrestricties niet relevant zijn voor de prijsstelling van de verwerking van huishoudelijk afval. Er is daarom ook geen reden om aan te nemen dat het effect van de fusie op prijs beperkt is vanwege capaciteitsrestricties, noch om de rol van capaciteitsrestricties te modelleren via het opnemen van opportuniteitskosten in de marge van huishoudelijk afval. 191. Ten derde, Partijen suggereren ten onrechte dat de mogelijkheid om bedrijfsafval of import te verwerken de prikkel beperkt om na de fusie de prijs op huishoudelijk afval te verhogen.

Bij een prijsverhoging voor de verwerking van huishoudelijk afval zal de door Partijen gecontracteerde (gezamenlijke) hoeveelheid huishoudelijk afval dalen omdat concurrenten een deel van de volumes huishoudelijk afval zullen overnemen. Er komt door een prijsverhoging voor de verwerking van huishoudelijk afval dus juist extra beschikbare verwerkingscapaciteit voor bedrijfsafval en import bij. Dit maakt het alleen maar aantrekkelijker voor Partijen om na de fusie de prijs op huishoudelijk afval te verhogen.

8.4.4 Geen compenserende afnemersmacht bij gemeenten 192. Volgens Partijen hebben gemeenten verschillende instrumenten tot hun beschikking om de concurrentie tussen AVI’s te vergroten.209 Zo zouden gemeenten gezamenlijk een aanbesteding kunnen uitschrijven (voordelen van schaalgrootte), percelen kunnen opsplitsen (wat zou zorgen voor meer inschrijvingen), eenzijdig kunnen verlengen (waardoor gemeenten in staat zijn een aanbesteding te plannen op een moment waarop zij de meest gunstige prijzen verwachten), of een prijsplafond kunnen opnemen. Daarnaast zouden gemeenten kunnen “spelen” met de (weging van) gunningscriteria, om zoveel mogelijk concurrerende inschrijvingen te realiseren. 210 193. Compenserende afnemersmacht betekent een sterke onderhandelingspositie van een afnemer in commerciële onderhandelingen met de verkoper, die hij te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor de koper en zijn vermogen om over te schakelen op andere leveranciers.211 194.

Een gemeente bevestigt dat zij een aantal middelen heeft om met een machtspositie van AVR/AEB om te gaan, zoals het opsplitsen in percelen ten behoeve van kleinere volumes en het opnemen van plafondtarieven, maar geeft tegelijkertijd aan dat het inzetten van deze instrumenten in het verleden niet voor meer concurrentie heeft gezorgd.212 Verder volgt uit de rapportage van KplusV voor de gemeenten Haarlem en Zandvoort dat een prijsplafond voor een AVI reden kan zijn niet in

206

Melding, rnr. 96 (Figuur 4), Vergunningsaanvraag, rnr. 30, Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084, rnr. 25 en Zienswijze van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/759703, rnr. 27. 207 Gespreksverslagen met kenmerk ACM/UIT/578461 (p.5), ACM/UIT/578462 (p. 4), ACM/UIT/582495 (p. 4), Antwoorden met kenmerk ACM/IN/700012 (p. 2-3), . 208 Melding, rnr. 87, Vergunningsaanvraag, rnr. 30 en Zienswijze van Partijen d.d. 11 november 2022 met kenmerk ACM/IN/728084, rnr. 27-30 en Zienswijze van Partijen d.d. 16 maart 2023 met kenmerk ACM/IN/759703, rnr. 70. 209 Zie bijvoorbeeld Vergunningsaanvraag, rnr. 39 en Zienswijze d.d. 11 november 2022 van Partijen met kenmerk ACM/IN/578084, paragraaf 4.3.3. 210 Zienswijze d.d. 11 november 2022 van Partijen met kenmerk ACM/IN/578084, paragraaf 4.3.3. 211 Richtsnoeren horizontale fusies, rnr. 64-67. 212 Gespreksverslag met kenmerk ACM/UIT/578437 (p. 4).

46/91

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/22/177896 / Documentnr. ACM/UIT/597705

Openbaar

te schrijven.213 Bovendien is het opnemen van een prijsplafond sinds 2015 niet meer voorgekomen.214 195. De ACM is van mening dat de genoemde instrumenten niet de sterke onderhandelingspositie creëren die nodig is om van compenserende afnemersmacht te kunnen spreken. Als AVR en AEB samengaan, zal er voor gemeenten een sterk alternatief uit de markt verdwijnen en ontstaat – zeker in het westen van Nederland – een zeer sterke speler. Om andere AVI’s een kans te geven zouden gemeenten de (weging van) gunningscriteria moeten aanpassen op een manier die nadelig is voor gemeenten zelf. Bijvoorbeeld door prijs (verwerkingskosten en/of transporttarieven) minder zwaar te laten meewegen, wat tot hogere prijzen voor gemeenten kan leiden. Naarmate de afstand tot de aanbestedende gemeente(n) toeneemt, nemen de kosten voor een gemeente toe. Dat maakt dat ook het “spelen” met de (weging van) gunningscriteria geen geloofwaardig instrument is om mee te dreigen. Dat sluit ook aan bij de observatie dat de inzet van de genoemde instrumenten door een gemeente in het verleden niet tot meer concurrentie heeft geleid.

8.4.5 Overige argumenten Partijen 8.4.5.1 Belangrijke bijdrage AVR aan verduurzaming AEB 196. Volgens Partijen zal de Voorgenomen Concentratie ertoe leiden dat AEB efficiënter kan verduurzamen, zich kan ontwikkelen tot een betrouwbare afvalverwerker, en aanzienlijke kostensynergiën met AVR kan realiseren.215 Partijen merken op dat AVR tijdens het verkoopproces het hoogste heeft gescoord op duurzaamheid en zich geen andere kopers zouden hebben gemeld die de doelstellingen voor de gemeente Amsterdam op het gebied van duurzaamheid op dezelfde wijze zouden kunnen helpen bereiken als AVR.216 Daar komt bij dat van alle potentiële kopers alleen AVR zou beschikken over relevante en aantoonbare expertise op het gebied van duurzame afvalverwerking en energielevering. Verder zou AVR een belangrijke rol kunnen spelen in het verbeteren van de betrouwbaarheid van de dienstverlening van AEB, doordat AVR zich kenmerkt door uitstekende operationele prestaties, per fte meer afval verwerkt en produceert dan AEB, en een lange termijn strategie hanteert waardoor zij op vollast opereert. Tot slot verwacht AVR kostenbesparingen te halen, die voor een aanzienlijk deel ten goede zullen komen aan haar klanten door hen lagere gate fees in rekening te brengen. Andere partijen zouden niet in staat zijn om kostenbesparingen in dezelfde mate te kunnen realiseren. 197.

Voor zover Partijen zich erop beroepen dat de gestelde efficiëntieverbeteringen als gevolg van de Voorgenomen Concentratie zouden opwegen tegen de door de ACM gesignaleerde mededingingsproblemen (een zogenoemd efficiëntieverweer), dan slaagt dat beroep niet. Dat komt omdat Partijen niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de voorwaarden van een efficiëntieverweer is voldaan. Op grond van de Richtsnoeren Horizontale Fusies moet een efficiëntieverweer voldoen aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat de efficiëntieverbeteringen (i) ten goede komen aan de gebruikers, (ii) specifiek het resultaat zijn van de concentratie, en (iii) verifieerbaar zijn.217 Alleen dan kan de ACM bij haar beoordeling van een voorgenomen concentratie rekening houden met de beweerde verbeteringen en zou zij kunnen concluderen dat er dankzij die verbeteringen geen reden is om de concentratie te verbieden. 218

213

Rapportage verkenning aanbesteden en inbesteden van 17 december 2021 (p. 23). Antwoorden van Partijen d.d. 1 augustus met kenmerk ACM/IN/706998, Bijlage 22; in combinatie met de aanbestedingsstukken van de aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na 2021 tot en met de datum van dit besluit. 215 Zienswijze d.d. 16 maart 2023 van Partijen met kenmerk ACM/IN/759703, (p. 9-18). Ook de gemeente Amsterdam noemt in haar brief d.d. 23 februari 2023 met kenmerk ACM/IN/755785 dat AVR mede is geselecteerd als koper omdat zij gelet op haar ervaring een belangrijke partner zal kunnen zijn voor de gemeente Amsterdam om haar duurzaamheidsdoestellingen te behalen, en dat [vertrouwelijk]. 216 Brief d.d. 23 februari 2023 van de gemeente Amsterdam aan de ACM met kenmerk ACM/IN/755785, p. 1. 217 Richtsnoeren Horizontale Fusies, rnr. 76–88. De ACM sluit hierbij aan op basis van Beleidsregel beoordeling horizontale concentraties, Stcrt. 2007, nr. 173, laatstelijk gewijzigd in Stcrt. 2013, nr. 8686. Zie ook Werkwijze bij concentratiezaken, rnr. 84. 218 Richtsnoeren Horizontale Fusies, rnr. 78. 214