A - 7 Ruimtelijke Ordening (30) Bijlage 2e SAOZ, Strategisch Advies (Plan)schade, 20200228, d.d. 12 oktober 2020.pdf

STRATEGISCH ADVIES (PLAN)SCHADE met betrekking tot de regeling inzake het realiseren van nieuwe kelders binnen delen van de gemeente Amsterdam

opdracht status datum adviseur

20200228 definitief 12 oktober 2020 mr. drs. C.M.L. van der Lee KRMT

STIC HTIN G ADVIESBUREAU ONR OEREND E ZAKEN POSTBU S 2919 6 • 3001 GD R OTTER DAM • BEZOEKADR ES KRU ISPLEIN 4 84 • R OTTERD AM T 010 – 46 9 3899 • IN FO@S A OZ.N L • WWW.S A OZ.NL • IB AN NL 21 IN GB00 00508 019 • B TW NL0 02767 661B 01 • K V K 411266 79 TAXATIES • RISICOANALYSES • PLANSCHADE • NADEELCOMPENSATIE • JURIDISCHE ONDERSTEUNING • TRAININGEN

INHOUDSOPGAVE

1

INLEIDING ....................................................................................................................3 1.1 Opdracht ..............................................................................................................3 1.2 Gesprekken .........................................................................................................3 1.3 Conceptadvies.....................................................................................................4

2

OVERWEGINGEN BESTUURSRECHTELIJK SCHADEVERGOEDINGSRECHT ....5 2.1 Planschade ..........................................................................................................5 2.2 Nadeelcompensatie ............................................................................................7

3

PLANOLOGIE...............................................................................................................8 3.1 Huidige planologische regeling ...........................................................................8 3.2 Beoogde planologische regeling .........................................................................8

4

TOEPASSELIJKHEID SCHADEVERGOEDINGSSTELSELS ....................................9

5

OVERWEGINGEN DIRECTE (PLAN)SCHADE ........................................................11 5.1 Algemeen ..........................................................................................................11 5.2 Beheersing van (plan)schaderisico: 3 “ankers” ................................................12

6

ANKER 1: RISICOAANVAARDING ...........................................................................14 6.1 Beoordeling actieve risicoaanvaarding .............................................................14 6.2 Beoordeling passieve risicoaanvaarding ..........................................................15

7

ANKER 2: KANALISERING (PLAN)SCHADERISICO ..............................................20 7.1

Kanalisering van planschaderisico: de afwijkingsbevoegdheid .......................20

9

ANKER 3: REPARATIE IN NATURA .........................................................................23

9

SCHADEREGELING OMGEVINGSWET ..................................................................25

10

CONCLUSIES ............................................................................................................27

1

INLEIDING

1.1

Opdracht

De gemeente Amsterdam, nader te noemen: “opdrachtgever”, heeft de SAOZ te Rotterdam opdracht gegeven om een strategisch advies planschade op te stellen met betrekking tot de voorgenomen regeling over het realiseren van kelders in zeven stadsdelen in Amsterdam. Het gevraagde advies dient in te gaan op de mogelijkheden die opdrachtgever heeft om het (plan)schaderisico van de voorgestane ontwikkeling te beperken en/of te kanaliseren. Dit onderzoek draagt een algemeen beleidsmatig karakter, hetgeen met zich meebrengt dat er in dit advies geen percelen individueel beoordeeld worden en het (plan)schaderisico in algemene bewoordingen zal worden omschreven. 1.2

Gesprekken

Het dossier is op 28 april 2020 door de heer T.M. Versteegen RT RM namens de SAOZ telefonisch besproken met diverse personen werkzaam voor de gemeente Amsterdam waarvan de heer R. van der Keur als primair aanspreekpunt geldt. Het dossier is bij SAOZ vanaf 1 september 2020 overgenomen door de heer mr. drs. C.M.L. van der Lee KRMT. De heer van der Lee heeft het dossier bij enkele gelegenheden, laatstelijk op 8 september 2020, telefonisch besproken met de heer R. van der Keur en mevrouw G. van der Kuil namens opdrachtgever. Daarbij is het volgende besproken. Indien gekozen wordt voor een regeling in het “planologische spoor”, dan zal deze bestaan uit een parapluherziening van meerdere vigerende bestemmingsplannen, inhoudende de regeling dat het realiseren van nieuwe kelders wordt verboden. In gebieden die zich daarvoor lenen zal een nieuwe kelder nog kunnen worden toegestaan na verlening van een omgevingsvergunning met “binnenplanse afwijking”. Voor het verlenen van een dergelijke omgevingsvergunning wordt als voorwaarde gesteld dat het effect van de te realiseren kelder “grondwaterneutraal” is; daartoe wordt een afwegingskader geformuleerd dat vanaf 5 september 2020 als concept openbaar bekend is gemaakt.

Voor gebieden waar het realiseren van “grondwaterneutrale” kelders à priori technisch onmogelijk geacht wordt, zal géén afwijkingsbevoegdheid voor nieuwe kelders worden opgenomen omdat dit voor de betrokken gebieden een “zinledige” afwijkingsbevoegdheid zou zijn.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

3 van 27

Als alternatief voor een “parapluplan” zou gekozen kunnen worden voor een gemeentelijke verordening, waarin dit aspect wordt geregeld. De verordening zou dan bepalen, dat het verboden is een (nieuwe) kelder te realiseren zonder een daartoe door het college van burgemeester en wethouders te verlenen vergunning. Ook aan dit vergunningsstelsel wordt dan als voorwaarde

gekoppeld, dat

het effect van

de

te

realiseren kelder

“grondwaterneutraal” is. Wij stellen ons ook voor, dat in een “kelderverordening” gewerkt zal worden met een gebiedsindeling waarbij aangegeven wordt in welke gebieden wel, en in welke gebieden geen vergunning verleend kan worden. Wij duiden de mogelijk als alternatief voor een “parapluplan” vast te stellen verordening in dit advies verder aan als de “kelderverordening”. In het gevraagde advies dienen de consequenties c.q. schaderisico’s van beide keuzes (“parapluplan” of “kelderverordening”) te worden geduid, zij het dat van de zijde van opdrachtgever inmiddels een duidelijke voorkeur bestaat voor het regelen van dit aspect in het “ruimtelijke spoor” (parapluplan) omdat opdrachtgever – naar onze inschatting niet ten onrechte – vermoedt dat met een “kelderverordening” in wezen een onderwerp geregeld wordt waarvan men zich af zou kunnen vragen of dat niet in het planologische spoor c.q. een bestemmingsplan thuishoort. Opdrachtgever streeft er naar, een parapluplan als ontwerp ter inzage te leggen voordat de Omgevingswet in werking treedt (dat laatste gebeurt naar de huidige verwachting op 1 januari 2022). Voor het geval deze termijn niet gehaald zou worden, wenst opdrachtgever geadviseerd te worden wat de consequenties zouden zijn indien op het “kelderverbod” de schaderegeling van de Omgevingswet van toepassing zou zijn. 1.3

Conceptadvies

Op 4 mei 2020 is een conceptadvies uitgebracht, waarop opdrachtgever heeft gereageerd per mail op 7 en 11 mei 2020. Zijdens SAOZ is tussentijds gereageerd op genoemde mails op 9 juni 2020.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

4 van 27

2

OVERWEGINGEN BESTUURSRECHTELIJK SCHADEVERGOEDINGSRECHT

Het bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht omvat onder meer het stelsel van planschade ex artikel 6.1 Wro en het (thans nog) buitenwettelijke stelsel van nadeelcompensatie. Kenmerkend voor deze schadevergoedingsstelsels is dat zij voorzien in een mogelijkheid van schadevergoeding bij rechtmatige overheidshandelingen. 2.1

Planschade

De mogelijkheid om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming in de planschade is vastgelegd in de Wet ruimtelijke ordening. Het onderwerp planschade is geregeld in hoofdstuk 6 (Financiële bepalingen). Artikel 6.1 is het belangrijkste artikel aangezien in dat artikel alle planschade veroorzakende oorzaken worden genoemd: a) een bestemmingsplan, inpassingsplan of van een beheersverordening; b) een bepaling van een planwijziging, een planuitwerking of nadere eis; c) een omgevingsvergunning (Wet algemene bepalingen omgevingsrecht WABO) welke in strijd is met een plan; d) de aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning; e) een specifieke bepaling van een provinciale verordening; f)

een specifieke bepaling van een exploitatieplan;

g) een bepaald koninklijk besluit. In afdeling 6.1 Wro zijn voorts bepalingen gewijd aan: •

het normaal maatschappelijk risico. In ieder geval twee procent van de waarde van de onroerende zaak blijft bij planschade als gevolg van ontwikkelingen in de omgeving voor rekening van aanvrager (6.2);

•

de aspecten voorzienbaarheid en schadebeperking (6.3);

•

het heffen van een recht van een aanvrager om vergoeding van planschade met een omvang van € 100,-- tot € 500,-- (6.4);

•

de mogelijkheid tot het aangaan van een planschadeovereenkomst tussen gemeente en initiatiefnemer (6.4a);

•

de vergoeding van de redelijkerwijs gemaakte kosten van bijstand en wettelijke rente aan de aanvrager om een planschadevergoeding (6.5).

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

5 van 27

Aan de hand van rechterlijke uitspraken wordt inhoud gegeven aan de wetsartikelen die betrekking hebben op de tegemoetkoming in de planschade. Uit de jurisprudentie wordt een juridisch kader afgeleid waarbinnen de planologische vergelijking dient te passen. De voor de risicoanalyse planschade belangrijkste criteria zijn: •

bij de planologische vergelijking dient uit te worden gegaan van de maximale invulling van het “oude” en het nieuwe bestemmingsplan. Derhalve zijn niet de oude en nieuwe feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van de planologische regimes maximaal kon/kan worden gerealiseerd (bijv. ABRS 4 april 2012, Waddinxveen, zaaknummer 201110096/1/A2);

•

overgangsrechtelijke situaties dienen bij indirecte planschade in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten (bijv. ABRS 28 maart 2007, Het Bildt, zaaknummer 200607004/1);

•

de schade ontstaat op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe maatregel (bijv. ABRS 15 januari 2003, Heerde, zaaknummer 200200065/1);

•

planologische nadelen kunnen (geheel of gedeeltelijk) worden gecompenseerd met planologische voordelen die voortvloeien uit hetzelfde planologische regime (bijv. ABRS, 20 december 2006, Hoogeveen, zaaknummer 200602817/1; ABRS 30 mei 2007, Valkenswaard, zaaknummer 200609350/1; ABRS 4 februari 2009, Nederweert, zaaknummer 200801775/1; ABRS 18 januari 2012, gemeente Schijndel, zaaknummer 201105634/1/H2);

•

de actieve risicoaanvaarding dient te worden bepaald aan de hand van hetgeen een belanghebbende ten tijde van de aankoop van zijn woning kon weten (bijv. ABRS 27 juni 2007, nr. 200605214/1, Montfoort; ABRS 29 februari 2012, gemeente Eijsden-Margraten, zaaknummer 201107348/1/A2);

•

de actieve risicoaanvaarding dient te worden gebaseerd op uit van overheidswege openbaar gemaakte beleidsinformatie (bijv. ABRS 11 april 2012, Neerijnen, zaaknummer 201108251/1/A2).

•

Passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (bijv. ABRS 30 mei 2018, Leiden, zaaknummer 201604007/1/A2).

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

6 van 27

2.2

Nadeelcompensatie

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Hoge Raad der Nederlanden is een bestuursorgaan gehouden tot compensatie van onevenredige schade als gevolg van hun op de behartiging van het openbaar belang gerichte optreden. Met onevenredige schade (abnormale last) wordt gedoeld op buiten het maatschappelijke risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen (speciale last) drukkende schade. De beslissing over het al dan niet toekennen van een vergoeding voor het als gevolg van het schadeveroorzakende handelen geleden nadeel, kan een bestuursorgaan zowel nemen tegelijkertijd c.q. in het schadeveroorzakende besluit, als later en apart daarvan in een “zuiver schadebesluit”. Een schadebesluit is uitsluitend appellabel bij de bestuursrechter indien het een onderdeel is van een onzuiver schadebesluit, de schadeoorzaak zelf een appellabel besluit is, of indien ter zake door het bestuursorgaan een nadeelcompensatieregeling van toepassing is verklaard (de zogenaamde processuele connexiteit). Indien de schadeoorzaak een feitelijke handeling (binnen het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid) is, dan wel een besluit waartegen geen beroep bij de bestuursrechter openstaat, dan is het zuiver schadebesluit niet appellabel bij de bestuursrechter.

De rechtsbescherming dient in een dergelijk geval te worden gezocht bij de civiele rechter. Dit neemt niet weg dat dergelijke schadebesluiten wel zijn te kwalificeren als een besluit ex artikel 1.3 van de Algemene wet bestuursrecht.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

7 van 27

3

PLANOLOGIE

3.1

Huidige planologische regeling

De vigerende bestemmingsplannen vormen, samen met eventuele vrijstellingen en/of ontheffingen, bij de beoordeling van aanvragen om tegemoetkoming in planschade de basis voor de te maken planologische vergelijkingen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de maximale mogelijkheden van het vigerende planologische regime. In meerdere bestemmingsplannen binnen de gemeente Amsterdam bestaan “bij recht” mogelijkheden voor het realiseren van een (nieuwe) kelder onder bestaande gebouwen. Daar waar het realiseren van kelders op grond van het geldende bestemmingsplan alleen met afwijking gerealiseerd mogen worden wordt de nieuwe afwijkingsbevoegd niettemin toch ook van toepassing, zodat ook voor die gebieden de eis van grondwaterneutraliteit gesteld kan worden. In dergelijke gevallen ontstaat echter géén planologisch nadeel (en dus ook geen planschaderisico) omdat in de huidige planologische regeling het realiseren van een kelder niet “bij recht” mogelijk is (vgl. ABRvS 24 december 2013 inzake Goes). 3.2

Beoogde planologische regeling

Uitgangspunt van dit advies is, dat bij een keuze voor een regeling in het “planologische spoor” deze zal bestaan uit een (paraplu)herziening van de bestemmingsplannen die thans het realiseren van kelders rechtstreeks toelaten. De planologische wijziging bestaat er uit, dat onbenutte mogelijkheden voor het “bij recht” realiseren van nieuwe kelders komen te vervallen. In plaats daarvan zal in sommige, zij het niet alle gebieden het realiseren van een nieuwe kelder worden gekoppeld aan een afwijkingsbevoegdheid ex artikel 3.6 lid 1 onder c Wro. In het aan de afwijkingsbevoegdheid te koppelen beleidskader voor de toepassing daarvan zal worden opgenomen, dat het realiseren van een kelder in beginsel alleen mogelijk is indien dit “grondwaterneutraal” kan worden gerealiseerd. Wij gaan er van uit, dat in de parapluherziening opgenomen wordt dat de regeling alleen van toepassing is op nieuw te realiseren kelders en dat de bestaande kelders worden geacht te voldoen aan de parapluherziening. Dit voorkomt, dat er onbedoeld bestaande kelders onder de werking van overgangsrecht worden gebracht.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

8 van 27

4

TOEPASSELIJKHEID SCHADEVERGOEDINGSSTELSELS

Het planschadestelsel laat zich karakteriseren als een limitatief en imperatief stelsel. De term “limitatief” duidt erop, dat alléén de maatregelen zoals opgesomd in artikel 6.1 Wro aanleiding kunnen vormen voor een aanspraak op vergoeding van planschade. Het limitatieve karakter van artikel 6.1 Wro brengt met zich mee, dat schade als gevolg van andere maatregelen dan die genoemd in artikel 6.1 Wro bij de beoordeling buiten beschouwing dient te worden gelaten. Gedacht kan daarbij worden aan schade als gevolg van o.a. verkeersmaatregelen, wegonttrekkingen, peilbesluiten en omgevingsvergunningen voor andere activiteiten dan genoemd in artikel 2.1, eerste lid onder c van de Wabo. In de jurisprudentie is het limitatieve karakter van het planschadestelsel door de Afdeling bestuursrechtspraak

van

de

Raad

van

State

bevestigd

in

onder

meer

de

“overzichtsuitspraak” ABRS 28 september 2016, Zutphen. De term “imperatief” duidt op het gegeven, dat indien sprake is van één van de maatregelen zoals opgesomd in artikel 6.1 Wro, dit schadeartikel bij uitsluiting van alle andere schadevergoedingsstelsels van toepassing is op eventueel daaruit voortvloeiend nadeel. Een en ander is gebleken uit ondubbelzinnige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In de casus “Egmond” (ABRS 17 juli 2002) had de aanvrager verzocht tot het nemen van een zogenoemd “zuiver schadebesluit” ter zake van schade als gevolg van een bestemmingsplan, zulks nadat een eerdere planschadeprocedure op niets was uitgelopen. De Raad van State overwoog: “nu artikel 49 van de WRO een uitputtende regeling geeft voor de vergoeding van schade, veroorzaakt door op de WRO gebaseerd veroorzaakt bestuursoptreden en vast staat dat de gestelde schade is veroorzaakt door het bestemmingsplan (…), heeft de raad het verzoek om schadevergoeding in de vorm van een zuiver schadebesluit daarom af kunnen wijzen.” In latere jurisprudentie is deze lijn onverkort doorgezet, onder meer in ABRS 31 maart 2004 inzake Margraten en ABRS 18 december 2008 inzake Venray.

Het voorgaande is relevant, omdat het instrument “kelderverordening”, zijnde een gemeentelijke verordening, niet in artikel 6.1 Wro is opgenomen waardoor de planschaderegeling niet van toepassing is op bijvoorbeeld schade door het verlenen onder verzwarende voorwaarden of het weigeren van een vergunning voor de realisering van een kelder op basis van een kelderverordening.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

9 van 27

Een gemeentelijke verordening is, als een daad van wetgeving in materiële zin, niet vatbaar voor bezwaar en beroep ingevolgde de Algemene wet bestuursrecht waardoor in het bestuursrechtelijke spoor door het ontbreken van “processuele connexiteit” geen mogelijkheid bestaat om reeds op basis van het vaststellen van een verordening om nadeelcompensatie te verzoeken. Overigens maakt een verordening het realiseren van een kelder niet à priori onmogelijk, maar verbindt daaraan alleen het vereiste van een door het college van burgemeester en wethouders te verlenen vergunning. Anders is dit voor schade als gevolg van het verlenen onder verzwarende voorwaarden of weigeren van een vergunning voor de realisering van een kelder. Het besluit tot verlenen of weigeren van een dergelijke vergunning is een discretionaire bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders, hetgeen betekent dat een belangenafweging plaats moet vinden. Het besluit is voorts vatbaar voor bezwaar en beroep ingevolgde de Algemene wet bestuursrecht, waardoor sprake is van “processuele connexiteit”. Op grond van het voorgaande kan in beginsel binnen het “bestuursrechtelijke spoor” naar aanleiding van een besluit tot verlenen of weigeren van een vergunning voor een kelder om nadeelcompensatie worden verzocht bij het college van burgemeester en wethouders.

Resumerend is (uitsluitend) de planschaderegeling van toepassing indien opdrachtgever een regeling treft binnen het “planologische spoor” (vaststellen parapluplan) en is het stelsel van nadeelcompensatie van toepassing indien gekozen wordt voor het instrumentarium van een gemeentelijke verordening. Materieel gezien maakt het geen verschil of de schade ten titel van planschade, dan wel ten titel van nadeelcompensatie beoordeeld moet worden. Zowel binnen het planschadestelsel als

het stelsel van

nadeelcompensatie

maken

de aspecten

“risicoaanvaarding”, “kanaliseren van schaderisico” en “compensatie in natura” deel uit van het beoordelingskader en ook de taxatie van het nadeel geschiedt in beginsel op dezelfde grondslag. Een en ander betekent, dat het voor opdrachtgever schadetechnisch gezien niet “gunstiger” is om te kiezen voor een “kelderverordening” in plaats van een “parapluplan”. Wèl lijkt het naar de huidige inzichten voor opdrachtgever “gunstiger” om het parapluplan vast te stellen op basis van de Wet ruimtelijke ordening in plaats van de Omgevingswet. Hierop komen wij terug in hoofdstuk 9.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

10 van 27

5

OVERWEGINGEN DIRECTE (PLAN)SCHADE

5.1

Algemeen

Bij het begrip “planschade” kan een onderscheid worden gemaakt tussen directe planschade en indirecte planschade. Voor de onderhavige casuïstiek is met name het begrip “directe planschade” van belang. Deze schade doet zich in het algemeen voor als de aanwendingsmogelijkheden van het eigen perceel worden beperkt. Door het conserveren, beperken of veranderen van bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van een locatie wordt ingegrepen in de planologische aanwendingsmogelijkheden van een onroerende zaak, hetgeen op zichzelf beschouwd reeds het risico op het ontstaan van planschade met zich meebrengt. Het in artikel 6.2, eerste lid van de huidige Wro opgenomen normaal maatschappelijk risico is eveneens van toepassing op directe planschade (vgl. ABRS 13 augustus 2014, Pijnacker Nootdorp), zij het dat de forfaitaire norm van artikel 6.2, tweede lid toepassing mist. Het specifieke karakter van de ingreep (inperking van de aanwendingsmogelijkheden) brengt een risico met zich mee op het ontstaan van nadeel, welke met name in de sfeer van “vermogensschade” ofwel waardevermindering is gelegen. Schade in de zin van “inkomensschade” is voor de eigenaren/exploitanten niet aan de orde, indien en voor zover zij de bestaande exploitatie “bij recht” ongewijzigd kunnen blijven voortzetten.

Schade in de zin van inkomensschade als gevolg van gemiste toekomstige inkomsten als gevolg van het wegvallen van (meer rendabele) gebruiksvormen (in dit geval: het niet kunnen gaan exploiteren van een nog niet gerealiseerde kelderlaag) valt niet onder de reikwijdte van het bestuursrechtelijk schadevergoedingsrecht: zie o.a. ABRS 16 maart 2005 inzake "Wyckerveste" en ABRS 17 september 2008 inzake Amersfoort. Bij het beoordelen van “directe planschade” zal onderzocht moeten worden, of en in hoeverre het geconstateerde planologische nadeel daadwerkelijk leidt tot een lagere waarde van het object. Anders dan bij “indirecte planschade” het geval is, is bij de beoordeling van “directe planschade” niet van belang waaruit in de oude en nieuwe planologische situatie de “maximale invulling van bouw- en gebruiksmogelijkheden” bestaat, doch aan welk planologische regime het betrokken object zijn “hoogste waarde” ontleent. Dit betekent, dat het vervallen van minder profijtelijke aanwendingsmogelijkheden van een object niet leidt tot een lagere waarde, en daarmee evenmin tot planschade. Voor

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

11 van 27

voorbeelden uit de planschadejurisprudentie is in dit verband te wijzen op de uitspraken ABRS 17 april 2002 inzake Groningen, ABRS 9 april 2003 inzake Maastricht, ABRS 28 december 2005 inzake Heusden, ABRS 30 juni 2010 inzake Gouda en ABRS 13 juli 2011 inzake Schiedam. De vraag of het teloorgaan van mogelijkheden voor de realisatie van kelders leidt tot waardevermindering is sterk afhankelijk van de “toegevoegde waarde” van zo’n kelder in relatie tot de bouwkosten. Factoren die daarbij een rol spelen zijn onder meer de oppervlakte van de kelder (“hoeveel meters worden toegevoegd?”), de functie van de kelder, de architectonische kwaliteit van het geheel na realisering van de kelder (niet elke oplossing voor het realiseren van voldoende daglichttoetreding is visueel even “fraai”), de mate waarin de kelder ruimte creëert in het hoofdgebouw als werk-, woon-, of leefruimte (dat is vaak waar het om te doen zal zijn), de positieve invloed van de toevoeging van de extra meters op “het geheel” (een “te kleine” woning of winkel zal extra profiteren van een uitbreiding) en de noodzakelijke aanpassingen die met de vergroting gepaard kunnen gaan.

In het algemeen achten wij het reëel te veronderstellen, dat in een niet onaanzienlijk aantal gevallen de “toegevoegde waarde” van een kelder uitstijgt boven de bouwkosten en dat daardoor een risico op “directe (plan)schade” aanwezig zal zijn indien de mogelijkheid van een kelder wordt wegbestemd c.q. een daartoe aangevraagde (omgevings)vergunning wordt geweigerd. 5.2

Beheersing van (plan)schaderisico: 3 “ankers”

In de hierna volgende hoofdstukken gaan wij in op de mogelijkheden die opdrachtgever heeft om het (plan)schaderisico daar waar mogelijk te beheersen. Het betreft als het ware drie “ankers” waarvoor opdrachtgever kan gaan liggen, waarbij naar keuze gebruik gemaakt kan worden van één of meerdere instrumenten, al naar gelang de (politieke) wenselijkheid en de haalbaarheid daarvan. Wij beschrijven de “ankers” c.q. de in te zetten instrumenten met de daarbij behorende voordelen, maar ook de nadelen, opdat de gemeenteraad een gefundeerde keuze kan maken voor één of meerdere “ankers”. Daarbij houden wij een volgorde “in de tijd” aan: het voortraject van de gedachte regeling, de vaststelling van de gedachte regeling en de nasleep van de gedachte regeling. De instrumenten c.q. de 3 “ankers” betreffen:

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

12 van 27

1. Het creëren van voorzienbaarheid (actieve en passieve risicoaanvaarding); Dit instrument wordt besproken in hoofdstuk 6. Dit instrument is niet gericht op het voorkomen van planschade, maar op het niet hoeven toekennen van een tegemoetkoming. Het instrument wordt ingezet in het voortraject van de gedachte planologische regeling of de “kelderverordening”. 2. Het kanaliseren van (plan)schaderisico (“voorwaardelijk” maken van (plan)schade); Dit instrument wordt besproken in hoofdstuk 7. Het instrument is gebaseerd op artikel 6.1 lid 6 Wro (bij een regeling in het planologische spoor) dan wel vertoont trekken van de schaderegeling van de Monumentenwet (bij een keuze voor een “kelderverordening”). Het instrument is gericht op het voorkomen van het ontstaan van (plan)schade en wordt ingezet in het kader van de vaststelling van de gedachte maatregel. 3. Het repareren / compenseren van (plan)schade “in natura”. Dit instrument wordt besproken in hoofdstuk 8. Het instrument is gericht op het op een andere manier dan een vergoeding in geld toekennen van een aanvraag om planschade of nadeelcompensatie,

in

essentie

door

het

teruggeven

van

teloor

gegane

bouwmogelijkheden. Aangezien het instrument pas wordt ingezet in het kader van een ingediende aanvraag om tegemoetkoming in planschade of een verzoek om nadeelcompensatie betreft het een instrument dat wordt ingezet in de nasleep van een planologische maatregel c.q. een “kelderverordening”.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

13 van 27

6

ANKER 1: RISICOAANVAARDING

6.1

Beoordeling actieve risicoaanvaarding

Het is zowel in het planschadestelsel als het stelsel van nadeelcompensatie bestendige jurisprudentie dat ten aanzien van de vergoedbaarheid van de geleden schade het aspect van risicoaanvaarding ten tijde van aankoop van de onroerende zaak een rol kan spelen. In algemene zin kan worden gesteld dat indien voor de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan of een besluit sprake is geweest van door de overheid openbaar gemaakte beleidsvoornemens, waarin de ontwikkeling is opgenomen, (bijvoorbeeld een structuurplan, een voorbereidingsbesluit of een ter inzage gelegd (voor)ontwerpbestemmingsplan) voorzienbaarheid in beginsel kan worden tegengeworpen, indien deze informatie voor aankoop van het object van aanvrager kenbaar was. Het gaat daarbij specifiek om de voorzienbaarheid van de (planologische) mutatie op de in het geding zijnde gronden. Algemene beleidsmatige ontwikkelingen of stukken leiden niet (snel) tot het specifiek voorzienbaar worden van een (planologische) wijziging. Aan het “beleidsvoornemen” wordt in de jurisprudentie niet de eis gesteld dat het formele status heeft. Waar het met name om gaat, is dat het een openbaar bekend gemaakt beleidsvoornemen betreft. Het eerste “voldoende concrete signaal” wordt gevormd door de terinzagelegging vanaf 5 september 2020 van het concept van het “Afwegingskader Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam”.

Zowel de publicatie van de terinzagelegging als de inhoud van het ter inzage gelegde stuk zijn naar onze mening voldoende concreet om daaruit af te leiden, dat het “bij recht” kunnen realiseren van nieuwe kelders aan banden zal worden gelegd en in voorkomende gevallen c.q. bepaalde gebieden zelfs geheel en al onmogelijk wordt. Het aspect “actieve risicoaanvaarding” kan derhalve van invloed zijn op het (plan)schaderisico, doch alleen in de gevallen dat de aanvrager het object nà de publicatie van het eerste openbaar gemaakte voldoende concrete beleidsvoornemen heeft gekocht, zijnde in het onderhavige geval: 5 september 2020.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

14 van 27

6.2

Beoordeling passieve risicoaanvaarding

Het beperken of wegnemen van onbenutte bebouwings- en/of gebruiksmogelijkheden op gronden van een aanvrager kan directe planschade tot gevolg hebben. Indien dit het geval is dient te worden bezien of aanvrager gedurende langere tijd zijn mogelijkheden onbenut heeft gelaten, terwijl men op de hoogte was of kon zijn van de toekomstige nadelige ontwikkeling (het zogeheten “verwijtbaar stilzitten”). In de uitspraak ABRvS 24 juli 2019, Deurne, vat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dit als volgt samen: “Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd. In geval van vervallen bouwmogelijkheden bestaat een concrete poging in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan.

Indien de vervallen bouwmogelijkheden ruimer waren dan de mogelijkheden die in het ingediende bouwplan zijn benut, wordt het vervallen van de ruimere bouwmogelijkheden geacht passief te zijn aanvaard.” Voor het tegen kunnen werpen van “passieve risicoaanvaarding” is blijkens jurisprudentie niet vereist, dat de plannen om de bestaande mogelijkheden in te perken zodanig concreet waren dat betrokkene hiermee volledig rekening kon en moest houden: voldoende is dat sprake is van concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft, zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State herhaaldelijk overwogen, zoals in de uitspraak ABRvS 8 februari 2012 inzake Bergeijk. Een belangrijke gevolgtrekking uit deze uitspraak “Bergeijk” is tevens, dat gedurende een periode dat sprake is van “voorbereidingsbescherming”, van een aanvrager niet verlangd mag worden dat hij een concrete poging doet om zijn aanwendingsmogelijkheden alsnog te benutten. Voor het tegenwerpen van passieve risicoaanvaarding dient te zijn voldaan aan een aantal voorwaarden. Samengevat dient sprake te zijn van: 1. kenbare én voldoende concrete aanwijzingen dat het regime in nadelige zin zou kunnen worden gewijzigd (“voorzienbaarheid”);

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

15 van 27

2. een zekere periode voor de eigenaar om, na het bekend worden van die voortekenen, alsnog de bestemmingen te realiseren of daartoe in elk geval voldoende concrete pogingen te ondernemen (een “benuttingsperiode”); 3. het achterwege gebleven zijn van een voldoende concrete poging om de aanwendingsmogelijkheden te benutten; 4. zonder dat er redenen zijn om dit niet in de risicosfeer van de eigenaar te laten. Uit de jurisprudentie volgen wat betreft het aspect “voldoende concrete benuttingspoging” nog een aantal specifieke voorwaarden: •

het moet gaan om pogingen tot benutting van de bestaande planologische mogelijkheden en niet iets anders (ABRvS 21 augustus 2013, Kollumerland en Nieuwkruisland);

•

het moet gaan om pogingen tot benutting binnen de benuttingsperiode. Pogingen daarvoor en daarna zijn niet relevant (ABRvS 28 augustus 2013, Dordrecht).

Er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het maken van een uitzondering op het beginsel, dat door de eigenaar een voldoende concrete poging moet worden gedaan. Het gaat om bijvoorbeeld de volgende situaties: •

de eigenaar kon wegens het verpacht of verhuurd zijn van de onroerende zaak “niet vrijelijk over het object beschikken”;

•

de eigenaar exploiteert in de onroerende zaak zijn eigen bedrijf; van een dergelijke eigenaar/exploitant wordt niet verwacht dat deze het eigen bedrijf stopzet of verplaatst om de onroerende zaak voor de voorzienbaar te vervallen functie te gaan gebruiken of verhuren.

De criteria worden hierna beschreven; bezien wordt in hoeverre aan de criteria wordt voldaan (of kan gaan worden voldaan). Ad 1: “kenbare en voldoende concrete aanwijzingen” Onder “kenbare en voldoende concrete aanwijzingen” wordt verstaan: van overheidswege openbaar bekend gemaakte beleidsvoornemens waaruit voldoende concreet blijkt, dat aan de bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden zal kunnen worden gaan getornd. De jurisprudentie is op dit punt betrekkelijk streng: vage of algemene c.q. niet voldoende tot objectniveau herleidbare verwijzingen naar een toekomstige planologische regeling kunnen

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

16 van 27

de toets der kritiek van de Raad van State niet doorstaan. De uitspraken ABRS 02 december 2009 inzake Waalwijk en ABRS 23 april 2008 inzake Nijmegen zijn hiervoor aansprekende voorbeelden. Voorbeelden waarbij de Raad van State de aanwijzingen wèl voldoende concreet heeft geacht zijn o.a. ABRS 14 april 2010 inzake Bloemendaal (specifieke aanwijzingen voor inperking aanwendingsmogelijkheden landgoederen in provinciaal streekplan) en ABRS 12 november 2008 Hof van Twente (duidelijk omschreven restrictief beleid ten aanzien van niet-agrarische bedrijven in buitengebied in provinciaal streekplan). In de uitspraak ABRS 14 oktober 2009 inzake Echt-Susteren en ABRS 1 november 2017 inzake Apeldoorn werd de terinzagelegging van een voorontwerpbestemmingsplan als voldoende concreet signaal aangemerkt. Zoals wij in paragraaf 6.1 hebben overwogen, is momenteel sprake van voldoende concrete voorzienbaarheid sinds de publicatie van het concept van het “Afwegingskader Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam” op 5 september 2020. Ook in de sfeer van de “passieve risicoaanvaarding” is daarmee “voorzienbaarheid gecreëerd”. Ad 2: “voldoende lange benuttingsperiode” Wat betreft het criterium “voldoende lange benuttingsperiode” is de jurisprudentie nog in beweging c.q. nog niet helemaal uitgekristalliseerd.

De lengte van de benuttingsperiode is blijkens de jurisprudentie mede afhankelijk van de aard van de teloorgegane aanwendingsmogelijkheden: hoe “eenvoudiger” het is om de mogelijkheden te realiseren, hoe korter de “benuttingsperiode” mag zijn. In de uitspraak ABRS 19 december 2012 inzake Cromstrijen werd een termijn van bijna 7 maanden voor het ontplooien van initiatieven voor het bouwen van een woning voldoende geacht. Een termijn van 3,5 maanden voor het indienen van een bouwaanvraag voor een tuinbouwbedrijf is daarentegen weer niet voldoende, zo blijkt uit de uitspraak ABRS 02 december 2009 inzake Waalwijk. Mede gelet op het feit dat het “initiatief” niet hoeft te bestaan uit een volledig c.q. ontvankelijke aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen (zie hierna onder “Ad 3”) menen wij, dat voor het ontplooien van een initiatief voor het realiseren van een nieuwe kelder ons een benuttingsperiode vanaf 6 maanden als voldoende voorkomt. Daarbij geldt de 6 maanden wat ons betreft als “minimum”; in het algemeen geldt dat hoe langer deze benuttingstermijn is, hoe beter.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

17 van 27

Ad 3: “voldoende concrete poging” Onder “voldoende concrete poging” tot realisering van de aanwendingsmogelijkheden kan blijkens de jurisprudentie in de sfeer van het bouwen zoals gesteld worden beschouwd: “een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan”, ofwel een “planologisch toetsbare beginselaanvraag”, hetgeen iets principieel anders is dan een aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. In dit verband kan tevens worden opgemerkt, dat het indienen van een zienswijze tegen bijvoorbeeld een (voor)ontwerpbestemmingsplan niet als “voldoende concrete poging” kan worden aangemerkt (zie de eerder aangehaalde uitspraken ABRS 19 december 2012, Cromstrijen en ABRS 1 november 2017, Apeldoorn). Van belang is voorts, dat “tegenzittende economische omstandigheden” evenmin afdoen aan de “passieve risicoaanvaarding”, zie ABRS 9 september 2009 inzake Voorst. Voor zover sprake is van planschade

als

gevolg

van

het

wijzigen

of

wegbestemmen

van

bouw-

of

gebruiksmogelijkheden, kan deze – als aan de gestelde criteria wordt voldaan – wegens passieve risicoaanvaarding voor rekening van de desbetreffende aanvrager worden gelaten, ongeacht of de betrokkene in economische zin al dan niet in staat is geweest, de bouw- en/of gebruiksmogelijkheden te benutten. Ad 4: Uitzonderingen op het stelsel van passieve risicoaanvaarding Er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het maken van een uitzondering op het beginsel, dat een voldoende concrete poging moet worden gedaan. Deze feiten en omstandigheden liggen vaak in de eigendomssfeer (ABRS 13 augustus 2014, Pijnacker Nootdorp en ABRS 16 maart 2011, Enschede): het gaat dan om de omstandigheid, dat de gerechtigde “niet vrijelijk over het object kon beschikken”, bijvoorbeeld door vruchtgebruik (casus “Enschede”) of erfpacht (casus “PijnackerNootdorp”), mits uiteraard ten tijde van de beslissing tot het vestigen van het vruchtgebruik of het erfpachtsrecht het nadeel nog niet voorzienbaar was. Ook kan met het oog op een bestemmingswijziging

niet

“zomaar”

een

bestaande

huurovereenkomst

worden

opengebroken of beëindigd. De rechter is derhalve van mening dat onder die omstandigheden de gevolgen van het “verzwaren” van de eigendom niet in de risicosfeer van de aanvrager liggen.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

18 van 27

Een andere belangrijke uitzondering op het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding doet zich voorts voor bij bedrijfsmatig vastgoed waarbij de eigenaar tevens de exploitant is. Van een eigenaar/exploitant van een bedrijfsopstal wordt niet gevergd, dat hij zijn eigen bedrijf verplaatst of opheft om zo de “hoogste waarde” van de bedrijfsopstal te bewerkstelligen door verhuur aan derden, zo blijkt uit de uitspraak ABRS 26 maart 2014, Texel. Dit betreft echter passieve risicoaanvaarding in verband met een nadelige wijziging van gebruiksmogelijkheden, niet van bouwmogelijkheden (zoals het onderkelderen van bestaande gebouwen). Gelet op het voorgaande heeft het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding met name betekenis voor het teloor gaan van bouwmogelijkheden van niet verhuurd vastgoed en lijkt toepassing daarvan ten aanzien van bouwmogelijkheden van verhuurd vastgoed “problematisch”. Bovendien kan toepassing van het instrument leiden tot ongewenste ontwikkelingen (namelijk de indiening van aanvragen voor nieuwe kelders zo lang dat nog kan). Daarmee zijn meteen de voor- en nadelen van dit “anker” gegeven: Voordelen: •

het betreft een “eenvoudig” in te zetten instrument. De “marsroute” is door de publicatie van het concept van het “Afwegingskader” zelfs al gestart;

•

het instrument kan ingezet worden ter voorkoming van het moeten toekennen van (plan)schadevergoeding.

Nadelen: •

de reikwijdte van het instrument is beperkt tot “niet-verhuurd” vastgoed;

•

door de verplicht in acht te nemen “benuttingsperiode” wordt het risico gelopen dat er voorafgaand aan het parapluplan veel aanvragen voor kelders worden ingediend, hetgeen indruist tegen het gemeentelijke voornemen. Dit betekent, dat het belang van het voorkomen van planschade-uitkeringen afgewogen zal moeten worden tegen het belang van het voorkomen van nieuwe kelders. Dat is een politiekbestuurlijke afweging.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

19 van 27

7

ANKER 2: KANALISERING (PLAN)SCHADERISICO

7.1

Kanalisering van planschaderisico: de afwijkingsbevoegdheid

De meest recente wetswijziging van artikel 6.1 Wro dateert van 25 april 2013.Het bij deze gelegenheid toegevoegde lid 6 van artikel 6.1 Wro luidt: “Schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, of artikel 3.38, derde of vierde lid, wordt eerst vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit.” De wetgever beoogt met deze bepaling te regelen, dat een aanspraak op tegemoetkoming in

planschade

wegens

“sloopbescherming”

(artikel

3.3)

en

het

“achter

een

afwijkingsbevoegdheid zetten” van bouw- of gebruiksmogelijkheden (artikel 3.6, eerste lid, onder c) pas ontstaat indien vruchteloos om sloopvergunning dan wel toepassing van de afwijkingsbevoegdheid is verzocht. De planschade is op basis van de huidige wettelijke regeling dus als het ware “voorwaardelijk” gemaakt. Alhoewel deze bedoeling van de wetgever niet rechtstreeks uit de wettekst is af te leiden, is de Memorie van Toelichting op het nieuwe artikellid glashelder en verwacht wordt, dat de rechter dienovereenkomstig zal gaan beslissen. In de Memorie van Toelichting wordt het navolgende overwogen over “directe planschade”: “De redactie van de huidige regeling lijkt erop te duiden dat bij het vergelijken van het oude bestemmingsplan met het nieuwe bestemmingsplan de in het bestemmingsplan geregelde mogelijkheid voor het afwijken altijd buiten beschouwing moet worden gelaten. Maar dat kan bij directe schade (de eigenaar van een perceel leidt schade, omdat zijn eigen bouwmogelijkheden ingeperkt worden) tot een ongewenste uitkomst leiden. Dat is het geval, als een bestemmingsplan een deel van de bouwrechten van het oude bestemmingsplan onder een afwijkingsregeling brengt.

Als die afwijkingsmogelijkheid buiten beschouwing wordt gelaten, dan wordt in zo’n geval de conclusie getrokken dat er schade is, omdat de bouwmogelijkheden zijn ingeperkt, terwijl er als de omgevingsvergunning voor het afwijken verleend wordt feitelijk geen schade is. Hetzelfde geldt voor een aanlegvergunningstelsel: de schade kan pas concreet worden bepaald als de vergunning geweigerd wordt of als er voorwaarden aan de vergunning verbonden worden. Met het nieuwe zesde lid van artikel 6.1 wordt ondubbelzinnig duidelijk dat schade als gevolg van een bepaling die slechts een bevoegdheid geeft tot een nader besluit, pas bepaald wordt nadat een besluit, gebruik makend van die bevoegdheid, is genomen. Regels

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

20 van 27

in een bestemmingsplan waarbij is aangegeven dat daarvan bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, leiden dus pas eerst tot planschade nadat een beslissing is genomen omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een uit te werken bestemming met een daaraan gekoppeld bouwverbod. Er kan in zo’n geval pas schade vastgesteld worden als er is uitgewerkt of als met omgevingsvergunning van het bouwverbod is afgeweken.” Het voorgaande betekent, dat bij “directe planschade” in deze systematiek pas sprake kan zijn van een aanspraak op planschadevergoeding, indien de toepassing van een op de aanwendingsmogelijkheden betrekking hebbende afwijkingsbevoegdheid is geweigerd. Concreet betekent dit, dat daar waar in het Parapluplan een afwijkingsbevoegdheid wordt opgenomen ten behoeve van het alsnog realiseren van een kelder, het Parapluplan op zichzelf beschouwd nog niet tot planschade-aanspraken voor de eigenaren van de betrokken objecten leidt. Deze planschade-aanspraken kunnen pas ontstaan, nadat de eigenaar eerst aan de gemeente om een “afwijkingsvergunning” heeft gevraagd en deze vervolgens niet krijgt, of onder verzwarende (lees: kostenverhogende) voorwaarden. Het besluit tot afwijzing van de aanvraag om afwijking vormt in die gevallen pas de basis voor een verzoek om planschade.

In de situatie waarbij gekozen wordt voor een “kelderverordening” geldt in beginsel dezelfde methodiek: daar waar de “kelderverordening” gebieden aanwijst waarbinnen het realiseren van een nieuwe kelder vergunningplichtig wordt gesteld, ontstaat pas een aanspraak op nadeelcompensatie na weigering of het onder verzwarende voorwaarden verlenen van de “keldervergunning”. Naast een behoorlijk “filter” op het aantal potentiële (plan)schadeclaims (in de gevallen dat van de afwijkingsbevoegdheid c.q. vergunningsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt ontstaat geen recht op (plan)schadevergoeding) wordt het indieningsmoment van een potentiële aanvraag in tijd verschoven: de betrokkene zal eerst om toepassing van de afwijkingsbevoegdheid moeten verzoeken vooraleer hij, na afwijzing daarvan, een aanvraag om tegemoetkoming in planschade kan indienen. Na verloop van 5 jaar kan de afwijkingsbevoegdheid – volgens de stand van het huidige planschaderecht – vervolgens zonder (plan)schaderisico desgewenst worden geschrapt. Er kan dan geen beroep meer op de afwijkingsbevoegdheid worden gedaan, waardoor er

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

21 van 27

geen nieuwe kelders meer kunnen worden gerealiseerd. De achtergrond hiervan is, dat na 5 jaar het bestemmingsplan waarin de “bij recht” mogelijke kelders zijn wegbestemd “verjaart” en de afwijkingsbevoegdheid als het ware “zijn werk heeft gedaan”. Ter voorkoming van nieuwe aanvragen om afwijking kan de afwijkingsbevoegdheid na 5 jaar veilig worden geschrapt. Uiteraard is dat geen verplichting; als de gemeente ook na 5 jaar geen moeite heeft met nieuwe kelders (mits “grondwaterneutraal”) dan kan de afwijkingsbevoegdheid gehandhaafd blijven. De voor- en nadelen van dit “anker” c.q. instrument (“afwijkingsbevoegdheid in paraplubestemmingsplan”) laten zich als volgt omschrijven. Voordelen: •

een afwijkingsbevoegdheid c.q. een vergunningplicht in een “kelderverordening” voorkomt dat ogenblikkelijk een aanspraak op (plan)schadevergoeding ontstaat. Dat risico wordt in de tijd verschoven naar het moment van de vergunningaanvraag;

•

na een bepaalde periode kan de afwijkingsbevoegdheid c.q. het vergunningstelsel in de “kelderverordening” zonder schaderisico’s worden ingetrokken.

Nadelen: • het instrument kan niet worden ingezet voor gebieden waarvan à priori duidelijk is, dat er technisch gezien geen “grondwaterneutrale” kelders gerealiseerd kunnen worden; •

extra bestuurlijke lasten door het moeten behandelen van aanvragen om een afwijkingsvergunning c.q. een “keldervergunning”, met inbegrip van daarop betrekking hebbende bezwaar- en beroepsprocedures.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

22 van 27

9

ANKER 3: REPARATIE IN NATURA

Het planschaderecht biedt mogelijkheden om planschade op een andere wijze dan in geld te vergoeden, bijvoorbeeld door “reparatie” van de oude bestemmingen. Artikel 6.1.3.4 Bro geeft bestuursorganen de mogelijkheid om de schadebeoordelingscommissie hierover te laten adviseren. Het komt regelmatig voor dat aanvragers aangeven alleen te opteren voor een vergoeding in geld, doch dit is blijkens toepasselijke jurisprudentie (ABRS 27 april 2005, Raalte) niet maatgevend aangezien dit aan de gelijkwaardigheid van het geboden alternatief niet afdoet, aldus de ABRS in de aangehaalde uitspraak “Raalte”. Een instructieve uitspraak op dit terrein is de uitspraak ABRS 16 juli 2014, Waalwijk, zaaknummer 201309494/1/A2. In deze uitspraak accordeert de ABRS compensatie in natura, mede omdat de gemeente in het planschadebesluit op had genomen dat als “reparatie” niet mogelijk bleek, alsnog een vergoeding in geld zou volgen. Compensatie “in natura” kan op twee manieren: 1. “Reparatie” van het bestemmingsplan Door het vaststellen van bijvoorbeeld een “postzegelplan” kan aan een perceel de mogelijkheid voor het realiseren van een kelder worden “teruggegeven”.

Dit is echter, zeker als het om meerdere gevallen gaat, een omslachtige en tijdrovende werkwijze die bovendien als extra risico met zich brengt dat in de betreffende planschadebesluiten een “uiterste termijn van reparatie” opgenomen moet worden, die lastig in te schatten is 2. Planologische medewerking toezeggen aan een omgevingsvergunning met “buitenplanse afwijking” Een eenvoudigere en minder riskante manier van “compenseren in natura” is het onder bepaalde randvoorwaarden geven van de gelegenheid aan de eigenaar om een omgevingsaanvraag in te dienen ter benutting van de teloor gegane bouwmogelijkheden. In dat geval hoeft namelijk geen “uiterste datum van reparatie” genoemd te worden omdat het initiatief dan weer bij de eigenaar ligt. De Afdeling heeft deze methodiek principieel akkoord bevonden in de uitspraak ABRS 29 januari 2020 inzake Oegstgeest. Wij adviseren opdrachtgever daarom om, indien voor toepassing van het instrument “compensatie in natura” wordt gekozen, te kiezen voor het toezeggen van medewerking aan een omgevingsvergunning voor het alsnog realiseren van een kelder.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

23 van 27

Voor het kunnen compenseren van (plan)schade in natura bestaat, naast het feit dat niet overal het realiseren van een “grondwaterneutrale” kelder mogelijk zal zijn, nog een belangrijke “valkuil”. Het “repareren in natura” is namelijk alleen mogelijk indien ten tijde van het nemen van het (plan)schadebesluit de aanvrager nog eigenaar is van de getroffen onroerende zaak. Indien het getroffen object is verkocht en geleverd aan derden, dan heeft “compensatie in natura” geen zin meer omdat daarmee de nieuwe eigenaar het voordeel toevalt, niet de oude eigenaar (die de schade heeft geleden). Voor een aansprekend voorbeeld uit de jurisprudentie is te wijzen op de uitspraak ABRS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1324, Coevorden. Gelet op voorgaande overwegingen laten de voor- en nadelen van dit “anker” c.q. instrument zich als volgt duiden: Voordelen: •

Compensatie in natura kan het moeten vergoeden van (forse) schadevergoedingen in geld voorkomen;

•

De gemeente kan, in plaats van het schade-aspect aan “de voorkant” te regelen, afwachten of er überhaupt (plan)schadeclaims binnenkomen in verband met het wegbestemmen c.q. weghalen van de mogelijkheid voor het realiseren van nieuwe kelders.

Nadelen: •

Het instrument kan niet worden ingezet voor gebieden waarvan à priori duidelijk is, dat er technisch gezien geen “grondwaterneutrale” kelders gerealiseerd kunnen worden;

•

Het realiseren van nieuwe (niet grondwaterneutrale) kelders is strijdig met het door opdrachtgever voorgestane beleid en toepassing van het instrument kan daarmee leiden tot een precedentwerking die het eigen beleid van de gemeente ondermijnt;

•

De mogelijkheid tot het compenseren in natura is alleen mogelijk indien de eigendomsverhoudingen niet gewijzigd zijn, hetgeen de gemeente niet in de hand heeft.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

24 van 27

9

SCHADEREGELING OMGEVINGSWET

Dit hoofdstuk is gebaseerd op de inmiddels aangenomen, maar nog niet in werking getreden Omgevingswet, waarvan de inwerkingtreding inmiddels is gedacht op 1 januari 2022. Na de inwerkingtreding van de Omgevingswet gaat er in de planschadepraktijk het nodige veranderen. De belangrijkste veranderingen zijn: 1. het moment waarop “indirecte planschade” geclaimd kan worden; 2. de wijze van beoordeling van “indirecte planschade” claims; 3. de regeling voor de “directe planschade”; 4. het normaal maatschappelijk risico; 5. het aspect “actieve risicoaanvaarding”; 6. het aspect “passieve risicoaanvaarding”. Aangezien dit advies zich concentreert op “directe schade” (schade door het wegbestemmen van bouw- en/of gebruiksmogelijkheden), bespreken wij alleen de daarop betrekking hebbende onderdelen van de schaderegeling van Hoofdstuk 15 Omgevingswet, zijnde de onderdelen 3, 4 en 6. Ad 3: regeling “directe planschade” Blijkens de schaderegeling (wettekst en toelichting) worden omgevingsplannen voor “directe schade” aangemerkt als een potentieel schadeveroorzakende besluit. Wat betreft de beoordelingssystematiek wijzigt ten aanzien van “directe planschade” derhalve weinig tot niets ten opzichte van de huidige planschaderegeling.

Ad 4: normaal maatschappelijk risico Artikel 15.7 Omgevingswet, dat het normaal maatschappelijk risico regelt, bepaalt dat het vaste forfait van 4% normaal maatschappelijk risico alleen van toepassing is op “waardevermindering van een onroerende zaak die wordt veroorzaakt door een besluit op grond waarvan een of meer activiteiten is of zijn toegestaan buiten de locatie waar de onroerende zaak is gelegen”. Hieruit volgt, dat artikel 15.7 Omgevingswet niet van toepassing wordt op “directe schade”. Dit betekent naar verwachting echter niet, dat het aspect “normaal maatschappelijk risico” geen enkele rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van “directe schade”: naast de schaderegeling van de Omgevingswet treedt

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

25 van 27

naar verwachting tegelijkertijd titel 4.5 Algemene wet bestuursrecht in werking, dat in artikel 4.126 Awb een generieke regeling van het normaal maatschappelijk risico bevat. Ad 6: regeling “passieve risicoaanvaarding De wettekst van artikel 15.6 Omgevingswet gaat ten aanzien van het aspect “passieve risicoaanvaarding” uit van een vaste “benuttingsperiode” van 1 jaar nadat de planwijziging voorzienbaar is geworden. Een nieuw element is de regeling is, dat passieve risicoaanvaarding

alleen

aan

de

orde

kan

komen

als

de

eigenaar

de

aanwendingsmogelijkheden ten minste drie jaar heeft gehad. Ten opzichte van de huidige schaderegeling is derhalve te constateren, dat daar waar thans in voorkomende gevallen een “benuttingsperiode” ook minder dan een jaar lang mag zijn, deze onder de vigeur van de Omgevingswet in alle gevallen een jaar dient te bedragen. Voorts geldt in de nieuwe systematiek de thans niet bestaande beperking, dat de eigenaar de aanwendingsmogelijkheden drie jaar moet hebben gehad. Al met al lijkt de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie op dit punt derhalve daarom iets “gunstiger” voor bestuursorganen. In de jurisprudentie op het gebied van de “passieve risicoaanvaarding” is naast de drie “klassieke”

beoordelingscriteria

(“voldoende

concreet

signaal”,

“voldoende

lange

benuttingsperiode” en “voldoende concreet initiatief”) nog een vierde beoordelingscriterium ontwikkeld, luidend: “kon van de eigenaar worden gevergd dat deze een benuttingspoging ondernam?”. Uit het Voorstel van wet en de toelichting daarop is niet af te leiden, of ook het “vierde beoordelingscriterium” gerespecteerd c.q. gehandhaafd wordt, dan wel dat na afloop van de benuttingsperiode de schade “in ieder geval” voor rekening van de eigenaar blijft, óók indien deze juridisch niet in staat was de mogelijkheden te benutten (bijvoorbeeld omdat het object verhuurd of verpacht was), dan wel dat het een eigenaar/exploitant betreft. Het is zeer goed mogelijk dat de beoordeling van dit aspect aan de rechtspraktijk (lees: jurisprudentie) wordt overgelaten. Dit kan betekenen, dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingezette en gehandhaafde lijn in bijvoorbeeld de uitspraak ABRS 29 september 2018 inzake Amsterdam, ECLI:NL:RVS:2018:3133 vooralsnog gevolgd wordt: “geen passieve risicoaanvaarding indien de eigenaar niet vrijelijk over zijn object kon beschikken”. In hoofdstuk 6 is dit onderwerp uitgebreid behandeld.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

26 van 27

10

CONCLUSIES

Op basis van voorgaande overwegingen trekken wij de volgende conclusies:

1. Zowel in het spoor van de Wet ruimtelijke ordening als in het spoor van een verordening kan het verbieden van nieuwe kelders leiden tot (plan)schaderisico. Bij een keuze voor het spoor van de ruimtelijke ordening gaat het dan om planschade, bij een keuze voor het spoor van een “kelderverordening” zal het gaan om nadeelcompensatie; 2. Materieel gezien bestaan tussen het ruimtelijke spoor en het spoor van een “kelderverordening” geen principiële verschillen wat betreft het schaderisico. Gelet op de aard van de materie en de aard van de te introduceren beperkingen ligt een regeling in het “ruimtelijke spoor” wat ons betreft het meest voor de hand; 3. Voor het beheersen van (plan)schaderisico’s staan opdrachtgever drie “ankers” c.q. instrumenten ter beschikking, zijnde: het leerstuk “risicoaanvaarding”, het “kanaliseren van (plan)schaderisico” en het “compenseren in natura”. Elk van de instrumenten heeft zijn eigen toepassingsbereik, voordelen en nadelen.

Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken,

mr. drs. C.M.L. van der Lee KRMT Directeur.

20200228 strategisch advies (plan)schade planologische regeling kelders Amsterdam

27 van 27