A - 27 Raadsaangelegenheden (7) Pleitnota bezwaar bekrachtiging geheimhoudin

PLEITNOTA BIJ BEZWAAR RAADSBESLUIT BEKRACHTIGING GEHEIMHOUDING ‘VES-STUKKEN’ VOOR DE HOORZITTING BEZWARENCOMMISSIE GEMEENTERAAD AMSTERDAM 22-09-2021

Opmerkingen Vooraf 1. In alle drie toegezonden stukken College van B&W voordracht (2).pdf, Commissie RO voordracht (2).pdf en Gemeenteraad voordracht (2).pdf staat in het blokje ‘Bestuurlijke Achtergrond’ over de context van het Wob-verzoek van De Telegraaf het volgende “De Telegraaf heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing op bezwaar van 9 april 2021 bij de rechtbank Amsterdam.” Verraadt de term HOGER beroep hoe de gemeente de bezwaarprocedure percipieert, namelijk als een soort rechtszaak in eerste aanleg? Een bezwaarprocedure is juist iets heel anders dan een rechtszaak, namelijk een integrale herbeoordeling van het primair genomen besluit met alle relevante aspecten, belangen en omstandigheden. Een veel gehoorde klacht tegen het functioneren van Amsterdamse bezwaarcommissies is dat ze lijken te ‘oefenen’ of de gemeente misschien bij de rechter ‘nat’ kan gaan en daarbij, net als de rechter, ook marginaal toetsen. Dit ten nadele van de belangen van de burgers, die immers niet integraal meewegen bij de hernieuwde afweging. Wij hopen dat onze bezwaarcommissie deze elementaire fout niet maakt. 2. Het ons toegezonden verweerschrift is ondertekend namens het College van B&W. We nemen aan dat het besluit op bezwaar niet door hetzelfde college wordt opgesteld (‘slager keurt eigen vlees’). Ons bezwaarschrift is immers gericht tegen een besluit van de gemeenteraad.

Wel zijn de leden van de bezwaarcommissie in dienst van hetzelfde college. Hoe verhoudt zich dat tot de gewenste onafhankelijkheid van het advies? 3. Het College stelt in zijn Raadsvoordracht voor, onder III sub 3, “Kennis te nemen van de wijze waarop de herbeoordeling ten aanzien van de 18 documenten is uitgevoerd …. en kennis te nemen de uitkomst van de herbeoordeling.” Over die WIJZE WAAROP is in de voordrachten weinig concreets te vinden: De gemeente zegt uiteindelijk maximale openbaarmaking na te streven. Dus binnen het eigen gemeentelijk openbaarheidsbeleid. B&W stelt hiervoor nog niet de nodige eigen algemene ‘kaders’ te hebben vastgesteld. Daarop vooruitlopend heeft nu een herbeoordeling plaatsgevonden binnen de ‘bestaande kaders’. Er zijn dus kennelijk 3 gradaties van transparantie te onderscheiden:  ruwe toets binnen de bestaande kaders: uitkomst was: 18 documenten geheim;  nadere toets met in het achterhoofd ‘zoveel mogelijk openbaarmaking’ binnen de bestaande kaders: leidend tot een aantal alsnog (deels) openbaar gemaakte stukken;  uiteindelijk nagestreefde maximale openbaarmaking volgens eigen consistente gemeentebreed te hanteren criteria (‘nieuwe kaders’). Uitkomst?: alles openbaar behoudens gelakte namen e.d.? Wij zien dit anders. a.

Wat is dat eigen gemeentelijk openbaarheidsbeleid eigenlijk? Wij baseren ons hierbij op dit stuk uit 2019 Dat was immers de vernieuwende boodschap over openbaarheid van het huidige college. Waarom wordt nu opeens verwezen naar een kennelijk nog te formuleren normenkader? In voornoemd stuk uit 2019 wordt nergens naar een dergelijk normenkader verwezen. En terwijl bepaalde Wob-weigeringsgronden, m.n. artikel 11, persoonlijke beleidsopvattingen voor intern beraad, in dit stuk uit 2019 expliciet buiten werking worden gesteld, komen ze in het bestreden pleidooi van de gemeente voor geheimhouding heel regelmatig terug. Daarbij merken wij op:

1

Opvallend in de beoordeling is elke keer de mantra van ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ - is alles wat een wethouder, ambtenaar of externe zegt in de aanloop naar bestuurlijke besluitvorming een ‘persoonlijke beleidsopvatting’? - waarom wordt de ene ‘persoonlijke beleidsopvatting’ wel openbaar gemaakt, en de ander niet of … toch weer wel in een latere fase? - welke criteria worden daarbij toegepast? want in andere Wob-stukken worden wel degelijk persoonlijke opvattingen of vragen gedebiteerd/beantwoord maar niet gelakt (zie o.a. diverse stukken Wob-besluit 68)

Waar blijft trouwens de informatiecommissaris, die volgens het zojuist genoemde raadsstuk per 1 mei 2019 zou worden aangesteld? Als die benoeming is uitgebleven, wat is daarvan de reden en waarom is daarvan niets te vinden in de raadsstukken nadien? Als deze functionaris wel is aangesteld, wat was zijn rol bij de heroverweging van het college bij zijn nadere toets? Waarom is daarover dan niets vermeld bij de raadsvoordracht d.d. 22 april jl? b. Wat zijn de veranderingen in de beoordelingswijze bij deze nadere toets (anders dan bij de eerste ruwe toets) “binnen de bestaande kaders”, die hebben geleid tot alsnog openbaar maken van enkele (gedeelten van) eerder geheim verklaarde stukken? Het college stelt hierover alleen het volgende: “Ten aanzien van de vraag óf openbaarheid van een bepaald document (of onderdelen daarvan) in de toekomst mogelijk tot zwaarwegend nadeel voor de gemeente kan leiden, kan louter sprake zijn van een redelijke inschatting.” Maar wat zijn de criteria voor ‘redelijke inschatting’. Het is aannemelijk dat veel onder ’redelijk’ wordt geschoven zodra er maar sprake is van een mogelijk nadeel voor de gemeente. Zou dit criterium niet evenzeer gebruikt moeten worden ten faveure van de erfpachter! Dus de vraag is ‘wiens nadeel’ of ‘voordeel’ prevaleert eigenlijk? c. In het verlengde van deze vragen, vooral die sub a.

voelen wij ons gesterkt in onze eis om het transparant maken van de VES-documenten meteen goed (=compleet) te doen. Dus vragen wij de gemeente zich niet te verschansen achter het ontbreken van zogenaamd ‘nieuwe kaders’, waarvan bij het presenteren van het transparante collegebeleid in februari 2019 of daarna nimmer sprake is geweest! De raadsleden moeten de nu nog “geheime” stukken nauwkeurig en streng toetsen. Beleidsstukken en berekeningen, met onderliggende cijfers, zullen doorgaans niet geheim kunnen blijven. Een beroep op de economische belangen en de financiële positie van de gemeente vormt evenmin een grond voor geheimhouding. Burgers hebben het recht op kennisneming van alle onderdelen van de berekening van hun verplichtingen tegenover de overheid, anders is er geen equality of arms, geen eerlijk proces. De ervaring leert dat als het op een procedure aankomt de rechter zeer veel stukken alsnog openbaar maakt, ondanks het verzet van overheidsorganen. Bij twijfel geldt immers: openbaarmaking is nodig.

Opmerkingen bij Verweerschrift namens B&W 10 sept. 2021 1. Wie zijn de bezwaarden?

2

Om te beginnen valt op dat het bezwaarschrift waartegen verweer wordt gevoerd, is toegeschreven aan de AWEV, hoewel de eerste ondertekenaars toch duidelijk zijn aangeduid met een andere ‘organisatienaam’, namelijk Verontruste Erfpachters Amsterdam. 2. Niet reageren op onze argumenten? Des te beter In de par. Bezwaarschrift kunnen we ons inderdaad afvragen of het echt wel ons bezwaarschrift betreft. Zo summier wordt de inhoud van onze bezwaren weergegeven, zeg maar: niet. En ook wordt nauwelijks ingegaan op de door ons ingebrachte gronden. Alleen op het eerste van onze bezwaren, de zwaarwegende benadeling van belangen als weigeringsgrond (Wob art.10 lid 2 onder g) wordt ingegaan. Voor het overige volstaat het verweerschrift met het nalopen van de verschillende individuele documenten met de daarbij behorende weigeringsgronden. Maar dat is toch niet hetzelfde als weerleggen van onze kritiek? Er is, zo te zien, simpelweg volstaan met het overschrijven van de stellingen uit de Wob-procedure van De Telegraaf. Mogen we er dan vanuit gaan dat onze specifieke bezwaren onbestreden zijn en blijven? 3.

Meest onzinnige argument in deze discussie: processuele benadeling gemeente Wat betreft de mogelijke zwaarwegende benadeling door openbaarmaking (het enige hier behandelde door ons specifiek aangevoerde punt), komt het gemeentebestuur met een origineel verweer, maar dat zal bij de rechter ongetwijfeld geen genade vinden: “Ook is onze ervaring dat advocaten van wederpartijen niet alleen redelijke maar ook onredelijke argumenten en stellingen aandragen om de uitvoering van het erfpachtstelsel te frustreren.” Verderop wordt gewezen op de tijdrovende inspanning die het verweer voeren tegen zulke onzinnige en onredelijke argumenten vergt voor de gemeente. À propos, het gedrag en de houding van het gemeentebestuur kosten duizenden burgers heel veel tijd, geld en ergernis. Alsof erfpachters louter erop uit zouden zijn om de gemeente een spaak tussen de wielen te steken, in plaats van hun recht te halen na te zijn bestolen! Maar vooral ademt deze passage gebrek aan vertrouwen in, ja minachting voor de rechter en minachting van de burger en diens advocaten. Alsof de rechter niet zelf in staat is om onredelijke en louter disruptieve argumenten te onderscheiden van hout snijdende en redelijke kritiek, zelfs na een toelichting door de gemeente. ‘Zoals de waard is vertrouwt hij zijn gasten.

Inderdaad, bovenstaande passage is op zichzelf een lelijk staaltje van het soort argumenteren waarvan men burgers verdenkt; het is namelijk een totaal onredelijke stelling. Check: denken B&W zo over burgers of denken ambtenaren zo over burgers? a. Dit argument van ‘spijkers op laag water zoeken’ zou zonder meer voor ALLE 40.000 VESdocumenten gebruikt kunnen worden, want een kwaadwillende of gewiekste advocaat kan uit èlke tekst cherry-pickend zijn argumenten opstapelen om daarmee de gemeente te lijf te gaan. b. Waarom dan juist deze 18 (resp. 9) documenten met dit onbehoorlijke argument geheim verklaren? In de rest van het Verweerschrift wordt de weigeringsgrond ‘onevenredige benadeling procespositie’ nog wel verschillende keren genoemd, maar alleen bij document 074 expliciet in bovengenoemde zin (cherrypicking leidt misschien tot verdraaiing van de gemeentelijke bedoelingen). Of zit er toch meer incriminerende inhoud in die ‘multi-interpretabele’ taal?

3

c. Wat nu als een erfpachter, niet selectief zoekend, maar gewoon lezend wat er staat, (ongekend) onrecht signaleert? Zou hem/haar dan zijn/haar recht moeten worden onthouden met als argument dat het de gemeente tijd kost om zich tegen ‘onredelijke criticasters’ te verweren? 4. Overbodigheid van openbaarmaking? Document 002 bevat Argumenten voor en tegen. Nou en? Alleen als die argumenten malicieuze bedoelingen verhullen, is er reden ze achter te houden, maar dat mag absoluut niet in het kader van de Wob, laat staan van ruimhartiger gemeentelijk beleid. Het andere argument bij dit document tegen openbaarmaking is volgens de gemeente dat het feitelijke informatie betreft die toch al bekend is, dus dan hoeft het niet (nogmaals) te worden openbaar gemaakt. Nee, maar dit argument kan zeker niet dienen om het gehele stuk geheim te verklaren. Want als stukken geheim worden gehouden kunnen burgers niet controleren of ze wel/ niet dezelfde informatie geven als een reeds openbaar document. Het feit dat stukken geheim worden gehouden leidt, juist bij de reconstructie van de besluitvorming, tot speculatie over overwegingen en besluiten, mogelijk in het nadeel van burgers. Dit argument geldt toch ook bij document 004, waar weer ‘onevenredige benadeling’ wordt aangevoerd. Rebel heeft enkele keren berekeningen gemaakt over de inkomsten uit erfpacht uitgaande van verschillende opties.

Die notities zijn openbaar –ergo de rekenwijze, modellen enz. zijn voor iedereen toegankelijk. Het argument van ‘onevenredige benadeling’ van Rebel is alleen daarom al niet van toepassing. Resteert geheimzinnigheid die aanleiding geeft tot wantrouwen. Ook bij document 028 schermt het college ten onrechte met dit soort ‘overbodigheid’ van het publiceren van een concept met ambtelijke aanpassingen. Maar is dit concept niet nodig om de besluitvorming te kunnen reconstrueren? 5. Weigergrond ‘Persoonlijke beleidsopvattingen voor intern gebruik’ past niet meer Bij vrijwel alle nog steeds geheim verklaarde documenten wordt als weigeringsgrond Artikel 11 Wob (persoonlijke beleidsopvattingen intern beraad) aangevoerd.1 Deze ‘Rutte-doctrine’ die door Amsterdam al in februari 2019 is afgezworen! (zie bovenvermeld stuk uit februari 2019, pag 1 onder 3), Wij citeren: “Ook zullen persoonlijke beleidsopvattingen waar geen andere Wob-weigeringsgrond is dan 'intern beraad' wel geanonimiseerd openbaar worden gemaakt. Juist met dit punt laat het college zien dat zij af wil van het risico op kramp binnen de gemeentelijke organisatie die voorkomt dat informatie wordt geweigerd die openbaar zou moeten zijn. De Amsterdammer heeft er recht op om te weten waarom het bestuur tot een bepaalde keuze is gekomen.” Weg ermee! 6.

Aangehaalde jurisprudentie misplaatst Bij document 087 wordt dezelfde redenering i.v.m. Wob art.10 lid 2 onder g herhaald, maar dit keer onder verwijzing naar jurisprudentie. Alleen jammer voor de gemeente verwerpt de Afdeling

1 Het argument dat ambtenaren zich mogelijk bedreigd voelen kunnen wij in het huidige bestel van twitter,

bedreigingen, brandbommen e.d. billijken. Dat pleit voor geheim houden van hun namen, maar niet van de adviezen die ze uitbrengen, noch van de informatie als zodanig.

4

in ECLl:NL:RVS:2009:BK6716 zowel het argument persoonlijke beleidsopvattingen als zwaarwegende (proces) benadeling om (in casu) de planschadeovereenkomst geheim te houden. In de andere geciteerde uitspraak ECLl:NL:RVS:2018:2988 wordt weliswaar geheimhouding van documenten door de Raad van State gesanctioneerd, maar dan zowel op basis van artikel 11 (persoonlijke beleidsopvattingen, intern beraad), dat door Amsterdam niet meer zou worden gehanteerd, als op basis van art.10 lid 2 onder g ‘zwaarwegende benadeling’, maar niet omdat de procespositie van de verwerende partij zou worden geschaad! 7. Hogere openbaarheidseisen bij publieke belangen/projecten dan bij particuliere belangen Uit het standaard ‘Handboek Openbaarheid van Bestuur’ van E.J. Daalder wordt duidelijk dat het bij toepassing van de weigeringsgrond uit artikel 10 lid 2 onder g toch wel moet gaan om de eigen particuliere financiële, economische en processuele belangen van de gemeente. Strikt genomen zou de belasting van het ambtelijk apparaat door tijdrovende procedures zonder redelijke grond daaronder kunnen vallen, al is dit belang natuurlijk niet zwaarwegend genoeg. Erfpachtbeleid betreft (anders dan de privaatrechtelijke neerslag in afzonderlijke contracten) zeker een openbaar belang, dus niet (uitsluitend) het eigendomsbelang van de gemeente.

Verder weegt zwaar het belang van de transparantie van de openbare besluitvorming bij een dergelijk groot project als de vernieuwing van het erfpachtstelsel in Amsterdam Er zijn ook nogal wat uitspraken met betrekking tot geschillen met de Belastingdienst, m.n. met betrekking tot de openbaarheid van de interne beleidsregels. 8. Bij erfpacht vereist controleerbaarheid extra maximale openheid Bij document 116. wordt naast de twee steeds terugkomende betwistbare weigeringsgronden (persoonlijke beleidsopvattingen en processuele benadeling van de gemeente, een derde argument aangevoerd, namelijk dat de belangen van derden kunnen worden geschaad. Het gaat om voor beleidsbepaling relevante informatie, die echter in vertrouwen zou zijn gedeeld met de gemeente. Wij stellen daartegenover dat de transparantie van de besluitvorming in dit geval toch zwaarder moet wegen dan deze vertrouwelijkheid. Hamvraag bij erfpacht: welk belang weegt nu zwaarder: openheid zodat burgers kunnen lezen/zien welke argumenten worden gebruikt om de erfpacht-‘tarieven’ te bepalen, of de stiekeme plundering en inkomenspolitieke ingreep van burgers? Bij erfpacht is er nog wel meer reden om maximale openheid te betrachten dan bij ‘gewoon’ beleid. En wel terwille van controleerbaarheid van de canonlast (contractuele verhouding!), die eenzijdig door de gemeente wordt bepaald.

Vergeet niet dat de gemeente rechtens verplicht is de parameters onder de BSQ-berekeningen openbaar te maken, wat tot heden nog steeds is afgehouden onder aanvoering van allerlei smoezen. Wij hebben de indruk dat de dubieuze BSQ-grondprijsberekeningen het werkelijke motief achter de geheimhoudingen bepalen, Immers, uit deze berekeningen zal blijken hoezeer het erfpachtbeleid op drijfzand rust (rammelende algoritmen en met willekeur geconstrueerde basiswaarden). Erfpachters hebben reden om te vermoeden dat geheimgehouden documenten dezelfde tekortkomingen kunnen prijsgeven. 9. Integrale geheimhouding van hele documenten kan sowieso niet

5

Op basis van de uitspraak van de Raad van State 31-01-2018 (ECLI:NL:RVS:2018:314) dient de geheimhouding van stukken te worden beoordeeld per alinea en dus niet integraal, zoals nog bij documenten 002, 004, 015 en 122 gebeurt. 10. Conclusie: Een aantal stukken is alsnog openbaar gemaakt, waardoor het geschil zich toespitst op de resterende stukken: 002, 004, 015, 028, 074, 078, 087, 116, 122. Ook de argumentatie vereenvoudigt het geschil. Artikel 11 Wob willen we als geheimhoudingsgrond weghebben, omdat de gemeente dit zelf sinds 2019 niet meer als valide argument tegen transparant beleid erkent. En het argument bij art.10 lid 2 onder g, benadeling van de gemeentelijke procespositie is absurd en volstrekt niet overtuigend. Wat te denken van de procespositie van de wederpartij, de erfpachters? Amsterdam, 20 september 2021, xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx (Actiecomité Verontruste Erfpachters), xxxxxxxxx, (AWEV)

6