A - 21 Water (34) Bijlage - Vonnis kort geding Verdeling afmeerplaatsen pass

omdat de opzegging onbevoegdelijk is gedaan vanwege onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht danwel misbruik van recht. De Gemeente is ook niet bevoegd tot uitgifte van exclusieve afmeerplaatsen gelegen aan de Nassaukade (locatie Rederij Boekel), omdat het gebruik van die locatie niet is opgezegd. Voor een aantal locaties is daarnaast onduidelijk of die beschikbaar zijn. In het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024pdf hebben bepaalde locaties de status ruimtelijk inpasbaarheid nog te bepalen gekregen. Verder zijn voor het realiseren van nieuw afmeerplaatsen nog planologische procedures en aanwijzingsbesluiten nodig. waartegen bezwaar en beroep open staat. Uitgifte van deze afrneerplaatsen is onrechtmatig. Tot slot worden bijvoorbeeld op het Rokin ligplaatsen van Kooij es. vervangen door afrneerplaatsen. Deze gang van zaken is eveneens onrechtmatig. 3.4.3. De Gemeente verbindt daarnaast onredelijke voorwaarden aan de inschrijving. Een voorbeeld daarvan is artikel 2.1 Selectieleidraad. De Model huurovereenkomst wordt door de Gemeente vanuit haar monopoliepositie eenzijdig opgelegd terwijl die diep ingrijpt in de bedrijfsvoering. De Gemeente is bij het

C/13/726932, C/13/ 726943. C/13/727 166 en C/13/729395 17 maart2023

24

aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt uit artikel 3:14 BW. De Gemeente treedt met deze selectieprocedure deze beginselen met voeten en handelt onrechtmatig. Bovendien is de in de Selectieleidraad opgenomen efficiencynorm onrechtmatig. Deze norm is gebaseerd op een theoretische berekening van de capaciteit van een afrneerplaats. Het rekenmodel is na een analyse van vaarbewegingen op slechts één locatie gemaakt. Uit analyses van de Digitale Gracht zou vervolgens blijken hoeveel afvaarten er mogelijk zijn. Dit hele systeem biedt geen rechtszekerheid, is onvoorspelbaar en sluit niet aan op de praktijk. De tweejaarlijkse fluctuaties in de exploitatievergunningen leiden ook tot versnippering van de bedrijven van de reders. In zaak 3

—

Blue Boat

3.5. Blue Boat vordert samengevat om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: primair 1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van op- en afstappiekken c.q. afmeerplekken op de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan, althans op de op- en afstaplocaties Stadhouderskade Heineken brug Stadhouderskade ParkhoteF tot op het moment waarop: voor alle op- en afstappiekken c.q. afmeerplekken op semi-exclusieve afvaartiocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven in een bodemprocedure. danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk is komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken; subsidiair 2. te bepalen dat de volgende voorwaarden en bepalingen uit de selectieprocedure behorende documenten. de NvI en de modelovereenkomst met bijlagen Appendix’ en Beschikbare plekken op A+ locaties 2024’ dienen te vervallen of dienen te worden aangepast: alle bedingen gericht op afstand van rechten.

alsmede tot vrijwaring van claims en de vrijheid tot het staken van de selectieprocedure: o Selectieleidraad: 1.4 huurovereenkomst; 2.1 akkoord 2.3 bijlagen; 3.5 lid 2; 3.5 Lid 3; 3.6 en 3.7; o Modelovereenkomst; artikel 12 vrijwilligheid lid 2; de redactie van bepalingen in de modelovereenkomst over de afmeerplaatsen en beschikbaarstelling op afmeerplaatsen van voorzieningen: o Modelovereenkomst, overweging 1; artikel 2 lid 5; de gehanteerde norm van 1 op- en afstappiek per drie exploitatievergunningen; o Selectieleidraad 5.1 —

-

-

-

—

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395

25

17maart2023

de weergegeven ligplaats Park -1’ is onbruikbaar en dient te worden geschrapt en vervangen voor een ligplaats Park 1’ op de door Blue Boat aangegeven plek, de regels over de inschrijving van een samenwerkingsverband zijn onvoldoende duidelijk, hierin moet staan dat reders vrij zijn om met niet bij een andeie inschrijving gebruikte exploitatievergunningen in te schrijven met een samenwerkingsverband; met ‘veroordeling ‘van de Gemeente in de proceskosten -

-

3.6.

Blue Boat stelt hiertoe het volgende.

Zij kan zich niet vinden in de selectieprocedure, omdat deze een zeer ingrijpend effect zal hebben op haar bedrijfsvoering. De politieke keuze van de Gemeente voor dit beleid vormt een ingrijpende systeemwijziging. Door intrekking van vergunningen en uitgifte van vergunningen aan nieuwe toetreders ontstaat een tekort aan afmeerplaatsen. Voor de Klassieke Reders geldt dat in plaats van te beschikken over een bedrijfsiocatie op zijn best een situatie wordt gecreëerd dat zij van afmeerplaatsen op locaties gebruik kan maken. Dit terwijl Blue Boat nu haar afvaartiocaties specifiek voor haar eigen bedrijfsvoering heeft ingericht, afgestemd op de afmetingen van de boten en de laadbehoefte qua stroom. De herverdeling leidt tot een geheel andere bedrijfsvoering met omzetverlies. Royal Haskoning heeft in haar in opdracht van de Klassieke Reders opgemaakte rapport van 5 maart 2018 geconcludeerd dat de stijgende vraag naar rondvaarten het meest efficiënt wordt bediend in een markt met vaste afmeerplaatsen voor één of enkele reder(s) per op en afstaplocatie. Deze systeemwijziging is bovendien niet nodig. omdat er in absolute zin voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn. De selectieprocedure is voorts niet uitvoerbaar. Blue Boat is immers eigenaar van de op haar locaties aanwezige steigers en voorzieningen en de Gemeente kan die niet aan derden in gebruik geven.

Daarvoor moeten de eigendommen eerst worden onteigend. Voor zover geen sprake is van eigendom ontbreekt een zwaarwegende grond voor opzeggen van gebruiksrechten (zie het arrest gemeente Ronde Venen!Stedin4). Immers alle exploitatievergunninghouders kunnen eenvoudig van afmeerplaatsen worden voorzien zonder dat locaties van Blue Boat daarvoor worden aangewend. Het openstellen van de inschrjvingsprocedure en uitgifte van afmeerplaatsen aan derden is dus om verschillende redenen onrechtmatig. De Gemeente handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door een selectieprocedure op te starten zonder een voldoende mate van zekerheid te hebben met betrekking tot de beschikbaarheid van semi-exclusieve locaties, in het bijzonder afgezet tegen de nadelen voor de Klassieke Reders. 3.6.1.

3.6.2. De Gemeente twijfelt zelf ook. Zij heeft immers in de selectieprocedure een scala aan veiligheidsmaatregelen ingebouwd voor het geval zij niet over de locaties kan beschikken: bijvoorbeeld in artikel 3.7 en de opschortende voorwaarde in de

HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685

*

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395

26

17maart2023

huurovereenkomst. Verder zijn de door de Gemeente eenzijdig opgestelde voorwaarden onredelijk en daarmee onrechtmatig. Dat geldt voor alle artikelen in de Selectieleidraad waarin de Gemeente afstand van recht en vrijwaring bedingt. Het uitsluiten van aansprakelijkheidsrisico’s is gelet op de machtpositie van de Gemeente onrechtmatig. Blue Boat maakt tot slot bezwaar tegen de hierna te noemen specifieke onderdelen van de selectieprocedure. De Gemeente maakt voor de te sluiten huurovereenkomst gebruik van een standaardovereenkomst. Standaardovereenkomsten worden in het BW aangeduid als algemene voorwaarden. Een beding in algemene voorwaarden is vemietigbaar als die onredelijk bezwarend is (artikel 6:233, aanhef onder a BW). De volgende bedingen zijn onredelijk bezwarend of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (evenredigheidsbeginsel): alle bedingen gericht op afstand van rechten (de artikelen 1.4, 2.1, 2.3, 1. 3.5 lid 2 en lid 3 van de Selectieleidraaden artikel 12 lid 2 van de huurovereenkomst); de onderdelen in de huurovereenkomst die zien op afmeerplaatsen, omdat II. die niet zijn aangewezen door het college (overweging 1 en artikel 2 lid 5 huurovereenkomst); III. vrijheid van de Gemeente om de selectieprocedure te staken en zich te vrjwaren voor kosten en claims de artikelen 3.6 en 3.7 Selectieleidraad); IV.

de te hanteren efficiencynorm zorgt voor het volledig wijzigen van het aan te bieden rondvaartproduct en is daarmee onredelijk (artikel 5.1 Selectieleidraad); V. de weergegeven ligplaats Park-1 in het document Beschikbare plekken op A± locaties 202-Lpdf is onbruikbaar en niet op de goede plek gesitueerd; VI. de regels voor inschrijving met een samenwerkingsvërband zijn onvoldoende duidelijk (NvI 1 antwoord op vraag 49 en 52). 3.6.3.

3.6.4. Tot slot dient een belangafweging tussen Blue Boat en de Gemeente in het voordeel van Blue Boat uit te vallen. Het gaat om het bedrijfsbelang van Blue Boat en de te verwachten chaos op het water terwijl er nog allerlei procedures lopen. De keuze van de Gemeente om de selectieprocedure door te zetten is onzorgvuldig en in dit complexe speelveld ongewenst. In de zaken 1. 2 en 3

--

verweer Gemeente

De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Klassieke Reders 3.7. samengevat het volgende verweer.

—

—

3.7.1. De nieuwe selectieprocedure leidt ertoe dat het exclusieve gebruik van afmeerplaatsen met het oog op efficiënt gebruik van ruimte wordt gewijzigd in semi exclusief gebruik. Hierdoor krijgen ook nieuwe reders de mogelijkheid om over een exclusieve afmeerplek te beschikken. De Gemeente heeft daarom de bestaande

C/13/726932, C/13/ 726943. C/13/727166 en C/13/729395 17 maart 2023

27

overeenkomsten met de bestaande gebruikers opgezegd. De Gemeente heeft gekozen voor een systeem waarbij de bestaande gebruikers (de Klassieke Reders) hun huidige afmeerplaatsen kunnen behouden, onder de voorwaarde dat zij over voldoende exploitatiebeschikkingen beschikken. Voor het doorlopen van de selectieprocedure maakt het dus niet uit of de Gemeente beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de afmeerplaatsen. Een onrechtmatige opzegging kan dus niet aan de selectieprocedure in de weg staan. 3.7.2. De Gemeente voert zekerheidshalve verweer tegen hetgeen Lovers en Kooij c.s. specifiek over de beschikkingsbevoegdheid van de Gemeente over hun exclusieve locaties hebben aangevoerd. Voor zover de Klassieke Reders betogen dat voor opzegging van duurovereenkomsten een zwaarwegende grond zou zijn vereist, en dat deze zwaarwegende grond ontbreekt, betwist de Gemeente dat. De opzegtermijn van overeenkomsten is immers ruim en gaat gepaard met de aanbieding van nieuwe overeenkomsten. De bedrijfssituatie voor de Klassieke Reders blijkt ongewijzigd. Mocht er desondanks een zwaarwegende grond nodig zijn (in beginsel zijn duurovereenkomsten opzegbaar, met dien verstande dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een zwaarwegende grond is vereist), dan beroept de Gemeente zich op de noodzaak van actualisering en modernisering van private afspraken.

Het voortzetten van de selectieprocedure betekent niet dat de Klassieke Reders afstand moeten doen van de rechten die zij menen te hebben op de afmeerplaatsen. De Gemeente wil met bepalingen zoals artikel 2. 1 Selectieleidraad rechtszekerheid scheppen, om te voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over de voorwaarden. De lopende procedures zullen geen gevolgen voor de selectieprocedure hebben. 3.7.3. De Gemeente meent dat er geen sprake is van doorkruising van het publiekrecht of misbruik van bevoegdheid. Het gebruik van de locaties wordt al decennia lang geregeld via privaatrechtelijke overeenkomsten, naast publiekrechtelijke ontheffingen of vergunningen. Alleen het wijzigen van publiekrechteljke regels volstaat niet. Voor invoering van het nieuwe stelsel moeten bestaande overeenkomsten worden beëindigd. Het gaat om het faciliteren van een eerlijke en transparante verdeling en efficiënt gebruik (en het vragen van een marktconforme vergoeding daarvoor) van de schaarse afmeerplekken. Met het gebruik van het publiekrecht kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt als met het gebruik van het privaatrecht. Dit vormt een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van (onaanvaardbare) doorkruising. Ook het systeem van ligplaatsvergunningen als vastgelegd in artikel 2.3.6 Vob wordt niet doorkruist. 3.7.4.

De Gemeente heeft zich de afgelopen jaren ingezet om het exploitatievergunningstelsel en verdeling van afmeerplaatsen zorgvuldig in te richten en alle belangen daarbij te betrekken (door voorlichting, bijeenkomsten en gesprekken). Het is niet meer houdbaar om een gesloten stelsel te blijven hanteren waarin alleen zittende reders over (inmiddels schaarse) exclusieve afmeerplaatsen beschikken. Er zijn ook andere reders die ‘single ticket’ rondvaarten aanbieden en

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395 17 maart2023

28

die daar willen afmeren. De Gemeente vindt dit vanuit het perspectief van de leefbaarheid van de stad ook wenselijk, omdat de drukte op de door deze nieuwe reders gebruikte openbare afmeerplaatsen vermindert. 3.7.5. In het document Beschikbare plekken op A+ locaties 2024pdf heeft de Gemeente alle A+-locaties weergegeven, inclusief de daar gelegen en nog te realiseren afmeerplaatsen. Duidelijk is dus om welke afmeerplaatsen op welke locaties het gaat. Er is geen sprake geweest van willekeur, maar er is een indeling gemaakt op basis van een objectief criterium. De op- en afstaplocaties zijn ingedeeld over rerschillende categorieën (A+, A. B. C). gebaseerd op het aantal vaarbewegingen per afmeerplaats. Op de A+-locaties vinden de meeste vaarbewegingen plaats en die zijn commercieel ook het interessantst. Hier komen veel toeristenstromen samen, zijn haltes voor touringcars en veel ligplaatsen voor grotere vaartuigen. Vanwege de vraag is ervoor gekozen alleen de afmeerplaatsen in deze categorie te verdelen. Er komen daarnaast ook flexibele afmeerplaatsen zodat reders zonder huurovereenkomst ook gebruik kunnen maken van deze locaties. Overigens kunnen andere locaties niet zomaar als A+-locatie worden aangemerkt. omdat die niet aan de vereisten voldoen.

3.7.6. De voorwaarden in het kader van de selectieprocedure voldoen aan het transparantiebeginsel. Ook aan proportionaliteitsbeginsel is voldaan. De belangen zijn zorgvuldig gewogen. De reders hebben veel input kunnen geven. Er zijn geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. De ef/iciencynorm is niet onrechtmatig. De berekening is in het beleidsdocument op- en afstappen Passagiersi.’aart opgenomen en is gebaseerd op analyses uit de Digitale Gracht’. die daadwerkelijke vaarbewegingen weergeven. Voor zover de Klassieke Reders zich verzetten tegen de voorwaarden van de Model huurovereenkomst, stelt de Gemeente hier het volgende tegenover. Uitgangspunt is dat de Gemeente als privaatrechtelijke grondeigenaar contractsvrjheid heeft en Vrij 5 te beslissen over te stellen voorwaarden. Uit rechtspraak met betrekking tot erfpachtuitgifte volgt dat voorwaarden onredelijk kunnen zijn als deze naar maatstaven van redelijkheid en billjkheid onaanvaardbaar zijn. Dat voorwaarden nadeliger zijn dan voorheen is daanoor niet voldoende Verder is de Gemeente gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die zijn niet geschonden. Het beroep dat Blue Boat doet op artikel 6:23 3 sub a BW kan de Gemeente niet plaatsen. Dit artikel beoogt de wederpartij te beschermen tegen het gebruik van algemene voorwaarden. Het gaat in dat geval om consumenten en kleine ondernemers.

Blue Boat kan als grote onderneming geen beroep doen op dit artikel. In zaak 4 —de Nieuwe Reders 3.8. De Nieuwe Reders vorderen samengevat na eiswijziging —om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 1. de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om de selectieprocedure ongewijzigd voor te zetten; —

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395 17 maart 2023

29

2 de Gemeente op straffe ‘kan een dvangsom te gebieden elk an de te verhuren exclusiee afmeerplaatsen mterlijk 1juli2024 te erhuien na het doorlopen van een selectieprocedure waarbij alle in de betreffende exclusieve afmeerplaats geïnteresseerde reders een gelijke kans krijgen om deze te verwerven op basis an ooi de inschrij’%ing kenbaai gemaakte objectiee toetsbaie en iedelijke selectiecriteiia met inachtneming ‘van dit onnis 3 de Gemeente op straffe an een dvangsom te gebieden om de huuroereenkomst xooi een exclusiee afmeerplaats te sluiten voor een termijn ‘kan (maximaal) 10 jaar met eroorde1ing van de Gemeente in de proceskosten (inclusief nakosten) te ermeerderen met \\ettelljke rente -

3.9.

De Nieuwe Reders stellen daartoe het volgende.

3 9 1 De N1eu\e Redets kunnen momenteel geen gebruik maken an exclusieve afmeerplaatsen in het centrum an de stad en staan op achterstand ten opzichte an de Klassieke Redets Het behoeft geen betoog dat de ene afmeerplaats betet is gelegen dan de andere (ook op eenzelfde locatie waar meer afmeerplaatsen zijn). Doordat de Gemeente in de selectieprocedure heeft gekozen voor een tweetrap. waarbij exclusieve afmeerplaatsen één op één worden gegund aan de Klassieke Reders, en de Nieuwe Reders moeten loten om in aanmerking te komen voor de overige afmeerplaatsen en dus niet meteen kunnen meedingen. handelt de Gemeente in strijd met de van toepassing zijnde Dienstenrichtlijn, het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: EU-verdrag) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (op de voet van artikel 3:14 BW). meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en mededinging. Ook op andere punten voldoet de selectieprocedure niet aan de eisen. De Nieuwe Reders hebben belang bij een oordeel of de voorwaarden in de selectieprocedure en de huurovereenkomst rechtmatig zijn (in overeenstemming met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit). Als dat niet zo is, moet de Gemeente de voorwaarden aanpassen. Zijn de voorwaarden opnieuw ohrechtmatig, dan hebben alle reders de mogelijkheid om hiertegen (opnieuw) in rechte op te komen.

Bijvoorbeeld de volgende voorwaarden zijn onrechtmatig: (i) de aanpassing van efficiencynorm en (ii) de vaststelling van een cluster van twee of meer afmeerplaatsen (artikel 6.2 Selectieleidraad), nadat de verzoeken (inschrj vingen) zijn ingediend. ‘

In zaak 4

—

verweer Gemeente

3.10. De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Nieuwe Reders samengevat het volgende verweer. —

3.10.1. De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op dein de Selectieleidraad opgenomen selectieprocedure. Deze procedure ziet immers op huurovereenkomsten, die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen. De Dienstenrichtlijn ziet op publiekrechteljke voorschriften die de uitoefening van een dienstenactiviteit

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395 17maart2023

30

specifiek kunnen beïnvloeden. Ook de regels in het EU-verdrag zijn niet van toepassing. Deze selectieprocedure betreft immers geen aanbestediiig of concessie. Voor zover de Dienstenrichtlijn en het EU-verdrag wel van toepassing zijn, geldt dat de mogelijkheid voor de zittende reders om hun huidige afmeerplaatsen te behouden, gerechtvaardigd is. Aan de bepalingen in deze regelgeving wordt dus voldaan. Ook de Europeesrechtelijke beginselen verzetten zich niet tegen een voorrangsregeling die na een zorgvuldige belangenafweging wordt toegepast. De voorrangspositie van de Klassieke Reders voldoet ook aan de eisen in het Didam arrest (voor zover van toepassing). Verder vindt er een transparante verdeling plaats aan de hand van objectieve criteria. Van belang is dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk mogen worden behandeld. De rechtspraak in navolging van het Didam-arrest laat zien dat bij de vraag of een selectieprocedure moet worden toegepast ook andere belangen dan het gelijkheidsbeginsel moeten worden betrokken, zoals het evenredigheidsbeginsel. De Klassieke Reders zitten vaak al decennialang op hun huidige afmeerplaatsen. 3.10.2. De efficiencynorm is transparant en niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Er is geen sprake van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, in die zin dat de exclusieve afmeerplaatsen door betrokken reders oneindig kunnen worden gebruikt en niet meer voor verdeling in aanmerking komen. Door het stelsel van exploitatievergunningen in combinatie met de efficiencynorm komen er iedere tvee jaar exclusiee afmeerplaatsen beschikbaar 4

De beoordeling

Begrippen

Relevante begrippen uit de Selectieleidraad en overige (beleids)documenten 4.1. van de Gemeente in dit vonnis zijn: afmeerplaats: een plek waar een vaartuig kan afmeren om passagiers te -

laten op- en afstappen. Onder het nieuwe stelsel zullen er daarvan ongeveer -

-

-

76 zijn. semi-exclusieve op- en afstaplocatie: een van de 11 locaties met meerdere afmeerplaatsen, die thans (exclusief) in gebruik zijn bij de Klassieke Reders, en waarvoor de Gemeente voornemens is na het doorlopen van de selectieprocedure met een reder een huurovereenkomst te sluiten voor het gebruik van een of meer van de daar aanwezig zijnde afmeerplaatsen. De huurovereenkomst geeft uitsluitend recht op het gebruik van een afmeerplaats (zie 2.7 en 2.10). exclusieve afmeerplaats: afmeerplaats die op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie is gelegen en waarvoor na de selectieprocedure voor het gebruik daarvan een huurovereenkomst met een reder wordt gesloten. A-locaties: zo worden de locaties waar de (thans nog) exclusieve op- en afstaplocaties in gebruik bij de Klassieke Reders zich bevinden, onder het huidige beleid genoemd (zie 2.7).

=

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395 17maart2023

-

31

A+-locaties: zie document Beschikbare plekken op A + locaties 2024.pdf (zie 2.28).

Vooraf De Klassieke Reders zijn het niet eens met de wijze waarop artikel 3.5 lid 2 4.2. Selectieleidraad hen dwingt om in geval zij zich niet kunnen verenigen met de inhoud van de Selectieleidraad op straffe van verval van rechten een kort geding aanhangig te maken. De zaak is in al haar facetten daarvoor te complex en dient te worden beoordeeld door een bodemrechter, aldus deze reders. De voorzieningenrechter heeft mede in het licht hiervan 4.3. aan de zitting aan partijen de volgende vragen voorgelegd: —

—

voorafgaand

Wat is de reikwijdte van artikel 3.5 lid 2 van de Selectieleidraad? Wat is de aard van de toetsing (in het licht van de vorderingen)? De voorzieningenrechter ziet twee verschillende toetsingen: inhoud van de Selectieleidraad en modelhuurovereenkomst: de vraag of (i) bepalingen transparant, proportioneel. voldoende de mededinging bevorderend, rechtmatig zijn etc. (toetsing aan artikel 3: 14 BW, abbb): (ii) de vorderingen die zijn gekoppeld aan de stelling dat de gemeente niet kan beschikken over de afrneerplaatsen: niet zozeer toetsing op grond van artikel 3.5 lid 2 van de Selectieleidraad, maar klassiek’ kort geding

(voorlopig oordeel in afwachting van de beslissing van de bodemrechter). Alle partijen zijn het met de voorzieningenrechter eens wat betreft de 4.4. toetsing onder (ii): er kan ook een voorlopig oordeel worden gegeven over de vraag of de Gemeente wel kan beschikken over de locaties die thans bij de Klassieke Reders in gebruik zijn, althans of de Gemeente deze in de selectieprocedure kan betrekken. 4.5. Wat betreft de toetsing onder (i) lijkt de Gemeente met paragraaf 3.5 lid 2 te hebben aangehaakt bij de klassieke aanbestedingsprocedure, waarin het gebruikelijk is om deze bepaling in de leidraad op te nemen (ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat zij inderdaad heeft gekeken naar de aanbestedingsprocedure en wat zij daarvan zou kunnen meenemen). Bij een aanbesteding is het doel om gegadigden voor een overheidsopdracht te bewegen commentaar of onduidelijkheden in de leidraad pro actief te melden. De kwestie die thans voorligt is echter veelomvattender en ziet niet alleen op de inhoud van de Selectieleidraad, maar ook op handelwijze van de Gemeente in breder perspectief, bijvoorbeeld over de keuze die is gemaakt om de locaties die thans bij de Klassieke Reders exclusief in gebruik zijn bij de selectie te betrekken.

De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij voor de toetsing (vooraf) in kort geding heeft gekozen om duidelijkheid over de rechtmatigheid van de selectieprocedure te krijgen. Daarbij moet ermee rekening worden gehouden dat de Gemeente beleidsvrijheid heeft. Het gaat om de vraag of de voorwaarden in de Selectieleidraad naar het voorlopig oordeel van de

C/13/726932 C/13/ 726943 C/13/727 166 en C113/729395

32

17 maart 2023

voorzieningenrechter onrechtmatig zijn, aldus de Gemeente. Volgens de Klassieke Reders geldt ook voor de toets onder (i) dat de voorzieningenrechter een voorlopig rechtmatigheidsoordeel kan geven over de inhoud van de Selectieleidraad en de huuroorwaarden waarbij texens een afweging dient te worden gemaakt ‘van de wederzijdse belangen ‘van partijen De Nieuwe Reders zijn van mening dat de ‘voorzieningenrechter moet toetsen of de voorwaarden in de Selectieleidraad in o’vereenstemrning zijn met de EU-beginselen dit is een volle toetsing 4.6. In lijn met wat partijen naar voren hebben gebracht, zal worden getoetst of de voorwaarden in de Selectieleidraad (en de huurvoorwaarden) en aldus de handelwijze van Gemeente naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn (mede over de band van artikel 3:14 BW), waarbij er rekening mee zal worden gehouden dat de Gemeente een mate van beleidsvrijheid heeft, en waarbij ook de belangen van partijen zullen worden meegewogen. —

—

Spoedeisend belang 4.7.

Partijen hebben een spöedeisend belang bij een voorlopig oordeel, De

selectieprocedure (in de processtukken en hierna soms ook verdeelprocedure’ genoemd) is inmiddels al gepresenteerd en de Gemeente staat op het punt om de inschrijvingstermijn te openen. Als, zoals de Klassieke Reders stellen. de selectieprocedure (in deze vorm) onrechtmatig is en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is dit het moment om de procedure te staken. danwel op te schorten. De Nieuwe Reders hebben op hun beurt belang bij een spoedige voortzetting van de selectieprocedure in de door hen gewenste aangepaste vorm. Samenvatting In deze kort gedingen draait het om de vraag of de procedure die ziet op het verdelen van de exclusieve afmeerplaatsen voor rondvaartboten in Amsterdam. neergelegd in de Selectieleidraad. kan worden voortgezet. 4.8. De Klassieke Reders beschikken al decennia (Kooij al meer dan honderd jaar) over exclusieve locaties met afmeerplaatsen in het centrum van Amsterdam. Aan dat exclusieve gebruik liggen in de meeste gevallen privaatrechtelijke afspraken met de Gemeente de eigenaar van de grond onder en het water in de grachten van Amsterdam ten grondslag. zoals een huur- of gebruiksovereenkomst. Sinds 2015 zijn er ook Nieuwe Reders toegetreden tot de rondvaartbranche.

De Nieuwe Reders beschikken echter niet over exclusieve afmeerplaatsen en moeten het doen met (wat nu nog heet) openbare afmeerplaatseri (straks: flexibele afmeerplaatsen). —

—

4.9. De Gemeente hanteert al sinds 1948 een volumebeleid waardoor steeds een maximaal aantal exploitatievergunningen voor de passagiersvaart beschikbaar is. Dit

C/13/726932,C/13/726943.C/13/727166enC/13/729395 17 maart 2023

33

beleid is in de loop van de tijd gemoderniseerd en gemaximeerd. Rond 2019 heeft de Gemeente de bestaande exploitatievergunningen die voor onbepaalde tijd waren verleend, omgezet in vergunningen voor bepaalde tijd. Daarnaast zijn in een eerste verdeelronde deze vergunningen voor bepaalde tijd verdeeld onder alle reders, die daarmee afmeerplaatsen kunnen verkrijgen. Met de selectieprocedure beoogt de Gemeente ook de Nieuwe Reders (die over exploitatievergunningen beschikken) de mogelijkheid te bieden om exclusieve afmeerplaatsen te bemachtigen. De overgang naar een nieuw stelsel is complex, zo stelt de Gemeente. De belangen van de Klassieke Reders en die van de Nieuwe Reders lopen uiteen en zijn dikwijls tegenstrijdig. Deze kort gedingen illustreren dit. De Nieuwe Reders menen dat de selectieprocedure moet worden gewijzigd in die zin dat alle reders in aanmerking kunnen komen voor iedere exclusieve afmeerplaats. De Klassieke Reders menen daarentegen dat de selectieprocedure moet worden gestaakt omdat zij het exclusieve gebruiksrecht hebben op de locaties waar zij nu hun bedrijf uitoefenen en dat de Gemeente de afmeerplaatsen daar dus niet kan verdelen. Daarnaast wegen de belangen van bewoners en het belang om Amsterdam een leefbare stad te laten zijn en blijven voor de Gemeente zwaar. 4. 1 0.

De Gemeente wenst alle rederijen een gelijkwaardige gelegenheid te bieden om passagiers te laten op- en afstappen, zonder dat het totale aantal op- en afstappiekken grootschalig wordt uitgebreid. Door ook aan de Nieuwe Reders die single ticket’ rondvaarten aanbieden exclusieve afmeerplaatsen te bieden meent de Gemeente dat de drukte op de door deze reders tot nu toe gebruikte openbare afmeerplaatsen zal worden verminderd. De Gemeente beoogt met de selectieprocedure efficiënt om te gaan met de beschikbare ruimte, een veilig en verantwoord gebruik van het water (waaronder ook een leefbare stad) te waarborgen. en partijen eerlijke kansen te bieden van de exclusieve afmeerplaatsen. 4.11. Hetgeen de Gemeente met het nieuwe rondvaartbotenbeleid beoogt te bereiken is begrijpelijk en daartegen zijn weinig steekhoudende bezwaren denkbaar. De wijze waarop de Gemeente haar rondvaartbotenbeleid thans vorm wenst te geven, via de in de Selectieleidraad omschreven selectieprocedure voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie (op de A+-locaties). kan de toets der kritiek echter niet doorstaan. Deze procedure. zoals nu vormgegeven en uitgewerkt. treft de Klassieke Reders onevenredig zwaar.

Met de Klassieke Reders en anders dan de Gemeente en de Nieuwe Reders betogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente niet gehouden is alle exclusieve afmeerplaatsen die thans bij de Klassieke Reders in gebruik zijn in de selectieprocedure te betrekken. Dit hangt samen met de positie van de Klassieke Reders. die zoals voorshands moet worden aangenomen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk is bestendigd. Het is dus een (beleids)keuze van de Gemeente om alle afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken en vervolgens het merendeel van die afmeerplaatsen (bij voorrang) weer aan de Klassieke Reders in gebruik te geven (op basis van de nieuwe modelhuurovereenkomst die deel uitmaakt van de selectieprocedure in de —

—

—

—

C/13/726932 C/13/ 726943 C/13/727166 en C/13/72939

34

17 maart 2023

Selectieleidraad). De Gemeente heeft in haar beleid echter onvoldoende rekening gehouden met de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechten die deze reders al decennialang hebben (of tot voor kort hadden) op die A-locaties en op basis waarvan zij hun bedrijven hebben opgebouwd. De Gemeente heeft (vrijwel) alle huur- of gebruiksovereenkomsten op grond waarvan de Klassieke Reders afmeerplaatsen, ligplaatsen en kades in gebruik hebben, in 2021 in opgezegd met een opzegtermijn van drie jaar. Het is maar zeer de vraag of deze opzeggingen (alle) rechtsgeldig zijn en stand houden. Hierover zijn nog geen bodemprocedures gevoerd (of deze zijn pas recent aanhangig gemaakt). Daarnaast kunnen vraagtekens worden gezet bij de efficiencynorm’, die de 4.12. spil vormt van de selectieprocedure. Alle reders (de een is wat kritischer dan de ander) vragen zich terecht af of deze efficiencynorm voldoende doordacht (en in de praktijk getoetst) en dus geschikt is. Dit maakt de vraag of de selectieprocedure toelaatbaar is nog ingewikkelder en getwijfeld wordt of de selectieprocedure in deze vorm wel tot het gewenste resultaat leidt. 4.13. Tot slot is het ook nog de vraag of aLle bepalingen in de uiteindelijk te sluiten huurovereenkomst rechtmatig zijn. 4.14.

Dit alles wordt hierna nader toegelicht, en ook wat dit betekent voor de vorderingen van de Klassieke Reders enerzijds en die van de Nieuwe Reders anderzijds. Tot slot wordt een suggestie gedaan hoe de Gemeente toch een begin kan maken met het vormgeven van het door haar gewenste beleid op een wijze die recht doet aan de belangen van zowel de Klassieke als de Nieuwe Reders. Motivering Moet de Gemeente alle exclusieve afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken?

4.15. Partijen verschillen van mening over de vraag of de Gemeente op grond van de Dienstenrichtlijn. het EU-verdrag of het Didam-arrest verplicht is alle exclusieve afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken en of zij, zoals de Nieuwe Reders stellen, met die regelgeving en jurisprudentie ook in strijd handelt door de Klassieke Reders na de selectie hun exclusieve afmeerplaatsen terug te geven. Eerst zal worden ingegaan op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn en het EU verdrag. 4.16. De Gemeente meent dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, omdat de verdeelprocedure in de Selectieleidraad ziet op (privaatrechtelijke) huurovereenkomsten. die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen. De Nieuwe Reders stellen dat de Gemeente zich bij het verlenen van de onderhavige huurovereenkomsten in de selectieprocedure dient te houden aan de Dienstenrichtlijn. Dit betekent volgens de Nieuwe Reders dat het in de

C/13/726932, C/13/ 726943. C/13/727166 en C/13/729395 17 maart2023

35

selectieprocedure ontwikkelde systeem dat per afmeerplaats de Gemeente één huurovereenkomst (een privaatrechtelijke toestemming) aangaat voor het exploiteren van de betreffende exclusieve afmeerplaats (bestaande uit het aanbieden van rondvaarten) een vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn betreft. De huurovereenkomst is te beschouwen als een schaarse vergunning mde zin van die richtlijn en de daarin opgenomen artikelen 10 tot en met 13 stellen voorwaarden aan verdeling van dergelijke vergunningen. Dat betekent kort gezegd dat alle belanghebbenden moeten kunnen meedingen en de verdelingscriteria objectief en duidelijk geformuleerd moeten zijn. Geoordeeld wordt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. Het doel 4.17. van de Dienstenrichtlijn is dat dienstverleners in de Europese Unie zich onbelemmerd in een ander lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. De richtlijn is van toepassing op alle diensten en verkoop van goederen, tenzij deze zijn uitgezonderd. De eerste vraag die voorligt is of sprake is van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Niet in geschil is dat de activiteiten van de reders het aanbieden van rondvaartdiensten een dienst is (en de reders dus dienstverrichters’ zijn) in de zin van de Dienstenricht1jn.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van een vergunningenstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn. In artikel 4 (onder 6) van de Dienstenrichtlijn wordt verguriningenstelsel’ als volgt gedefinieerd: —

—

elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een diensten activiteit”.

In de overweging 39 van de Dienstenrichtlijn staat het volgende: Het begrip vergunningstelsel dient onder meer te duiden op de administratieve procedures voor de verlening van vergunningen, licenties, erkenningen of concessies (...). Een vergunning hoeft niet te zijn gebaseerd op een formeel besluit, maar kan ook stilzwijgend worden verleend, doordat bijvoorbeeld niets van de bevoegde instantie wordt vernomen of de betrokkene moet wachten op een bevestiging dat zijn verklaring is ontvangen voordat hij zijn activiteit kan aanvatten of legaal kan verrichten.”

Het enkele feit dat de Selectieleidraad ziet op (privaatrechtelijke) huurovereenkomsten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een vergunningenstelsel. Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie en ongeacht de wijze waarop de betreffende regeling in het nationale recht wordt gekwalificeerd. Doorslaggevend is volgens overweging 39 of een dienstverrichter een bepaalde tijdperiode moet wachten met het verrichten van zijn HvJEU. 1 oktober 2015, C-340/14, ECLI: EU:C:2015:641 (Trjber)

C113/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395 17 maart2023

36

activiteiten, voordat hij deze rechtmatig kan uitoefenen. Dat is voor de reders het geval wat betreft de exploitatievergunningen: zonder een dergelijke vergunning mogen zij geen rondvaartdiensten aanbieden in de Amsterdamse grachten. Voor het aanbieden van rondvaartdiensten is een exclusieve afmeerplaats 4.1 8. op de verdeling waarvan de Selectieprocedure ziet echter niet noodzakelijk. Reders mogen rondvaartdiensten ook aanbieden als zij niet over exclusieve afrneerplaatsen beschikken en de Nieuwe Reders doen dat op dit moment ook. Daarin verschilt het onderhavige geval dan ook van hetgeen de rechtbank Den Haag op 14 april 2021 (Fastnet)6 oordeelde en waarnaar de Nieuwe Reders verwijzen. De rechtbank Den Haag oordeelde dat gemeentelijk beleid voor het verlenen van privaatrechtelijke toestemming voor het exploiteren van een winkel een vergunningstelsel in de zin van artikel 4 lid 6 Dienstenrichtlijn betreft. Bij een vergunningstelsel gaat het volgens de rechtbank om elke procedure die voor een dienstverlener of afnemer de veiplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkri/ging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot de uitoefrning van een dienstenactiviteit. Van een dergelijke verplichting is hier geen sprake. De Model huurovereenkomst houdt geen toestemming in voor exploitatie. Daarop zien de exploitatievergunningen.

die de reder de mogelijkheid biedt om passagiers te vervoeren. —

—

—

Bovendien kunnen bij deze uitspraak van de rechtbank Den Haag 4.19. vraagtekens worden geplaatst7: ook in dat geval vloeide de mogelijkheid om een winkel te exploiteren op een verzorgingsplaats niet voort uit de overeenkomst zelf. maar uit de vergunning die aan de exploitant is verleend. De privaatrechtelijke overeenkomst ziet ook daar alleen op het gebruik van de grond. De Nieuwe Reders wijzen voorts op (i) de eis van de Gemeente dat de reder de afmeerplaats voldoende intensief gebruikt (artikel 2.3 huurovereenkomst), een exploitatieverplichting, (ii) het recht op minimaal één ligplaats dat aan de huurovereenkomst is verbonden (artikel 9.1 huurovereenkomst) en (iii) andere tot de bedrijfsvoering behorende zaken (kaartverkoop aan wal (via een ontheffing APV)) en het plaatsen van een kassahuisje of reclame (via een omgevings’’ergunning) die zijn verbonden aan de huurovereenkomst. Ook deze omstandigheden maken echter niet dat. zoals de Nieuwe Reders betogen. de huurovereenkomst in feite de formele toestemming vormt voor het (in tijd oneindig) exploiteren van een exclusieve afmeerplaats (mits de huurder beschikt over een exploitatievergunning). 4.20. Ook het door de Nieuwe Reders8 aangehaalde Promoimpresa-arrest9 noopt niet tot een ander oordeel. De casus waarover in dat arrest wordt geoordeeld, is niet (volledig) vergelijkbaar met hetgeen hier voorligt.

Dit arrest heeft ‘betrekking op door de overheidsinstanties verleende concessies in het maritieme en aan meren 6

ECLI:NL:RBDHA:2021:3894 Vgl. noot W. Lever, Ost. 202 1/103 8 Waarnaar ook de rechtbank Den Haag verijst in haar uitspraak van 14 april 2021

9HvJEU 14ju1i2016,gevoegdezakenC-458/l4enC-67/15.ECLE:EU:C:2016:558.

C/13/726932. C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395

37

17maart2023

gelegen domein voor de exploitatie van een dorneinzone voor toeristisch-recreatieve doeleinden” en het HvJEU overweegt daarover: Die concessies kunnen derhalve als ,,vergunningen” in de zin van richtlijn 2006/123 worden aangemerkt, aangezien zij formele beslissingen vormen ongeacht hoe zij in het nationale recht worden gekwalificeerd die dienstverrichters van de nationale autoriteiten moeten verkrijgen om hun economische activiteit te kunnen uitoefenen.” Die concessies konden derhalve als vergunningstelsel worden aangemerkt. omdat deze materieel ook de (formele) toestemming voor het verrichten van economische activiteiten omvatten. Zoals hiervoor is overwogen, geldt dit niet voor de huurovereenkomsten waarop de Selectieleidraad ziet. —

—

De Nieuwe Reders doen voorts, voor zover de Dienstenrichtlijn niet van 4.21. toepassing wordt geacht. een beroep op het EU-Verdrag (en de EU-beginselen). Ook de EU-beginselen brengen echter niet met zich dat de Gemeente in de Selectieleidraad (de selectieprocedure) geen onderscheid mag maken tussen de Klassieke Reders en de Nieuwe Reders en niet zou mogen bepalen dat de Klassieke Reders voorrang hebben bij de inschrijving op de afmeerplaatsen die nu al bij die Klassieke Reders in gebruik zijn. De Gemeente hoeft alleen gelijke gevallen gelijk te behandelen en de Klassieke Reders enerzijds en de Nieuwe Reders anderzijds zijn niet in alle opzichten gelijk. Bovendien moet de Gemeente ook rekening houden met andere EU-beginselen. zoals het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. die meebrengen dat ook de gedurende decennia opgebouwde positie van de Klassieke Reders (zwaar) moet worden meegewogen bij de belangenafweging die de Gemeente moet maken en terecht heeft laten meewegen bij de balans waarnaar zij op zoek is. De Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/Cl2/02) waarnaar in de dagvaarding van de Nieuwe Reders wordt verwezen is niet relevant, omdat. zoals de Gemeente terecht heeft gesteld, deze dateert van /vôér de inwerkingtreding van Richtlijn 20l4/23/EU (Concessierichtlijn).

Van een concessie in de zin van die richtlijn is ook geen sprake: de tegenprestatie van de reder onder de huurovereenkomst bestaat immers niet uit de uitvoering van een dienst. wat een vereiste is onder de Concessierichtljn. Ook de verwijzingen naar de Interpretatieve mededeling van de Commissie van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek private samenwerking (2008/C9l/02) en het werkdocument van de Europese Commissie (SEC(2007) 1514) zijn niet relevant. 4.22. Ook het Didarn-arrest verplicht de Gemeente, anders dan de Nieuwe Reders betogen, niet tot verdeling van alle bestaande (of nog te realiseren) exclusieve afmeerplaatsen. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidslichaam bij de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit, zich op de voet van artikel 3:14 BW moet houden aan de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Het gaat ook hier om gelijke behandeling van gelijke gevallen. In lagere jurisprudentie is nadien

C/13/726932, C/13/ 726943. C/13/727 166 en C!13/729395 7 maart 2023

geoordeeld dat het arrest niet alleen van toepassing is op verkoop van onroerende zaken. maar ook bijvoorbeeld op verhuur en pacht.’° Daar gaan partijen ook van uit en dat komt de voorzieningenrechter juist voor. Het Didam-arrest noodzaakt niet tot het opzeggen van bestaande rechtsverhoudingen. Integendeel. de bestaande overeenkomsten moeten worden gerespecteerd’ 1. opzegging van de bestaande overeenkomsten is in beginsel in strijd met het vertrouwensbeginsel. Deze afmeerplaatsen (op- en afstaplocaties) zijn al decennia lang in gebruik bij de Klassieke Reders, die daar investeringen hebben gepleegd en hun bedrijf hebben opgebouwd. Die locaties waren, zoals de Gemeente het zelf ter zitting zei, lege plekken toen de Klassieke Reders daar kwamen en zijn door hen ingericht. Het Didam-arrest noopt in dit geval dan ook (slechts’) tot een transparante verdeling van de beschikbare ( nieuwe) exclusieve afmeerplaatsen. Mag de Gemeente ook afmeerplaatseii (ook die thans exclusief bij de Klassieke Reders in gebruik zijn) in de selectieprocedure betrekken? De Gemeente heeft, anders dan de Nieuwe reders. nooit betoogd dat zij veiplicht is de fmeerplaatsen die thans exclusief bij de Klassieke Reders in gebruik zijn in de selectieprocedure te betrekken. Dat zij dat heeft gedaan is een beleidsmatige keuze.

Op de tweede zittingsdag heeft zij die keuze op verzoek van de voorzieningenrechter als volgt nader toegelicht. De Gemeente ziet het als haar taak de situatie op de grachten te reguleren. Ten aanzien van de passagiersvaart omvat dit drie elementen: (i) de exploitatievergunning om passagiers te mogen vervoeren; (ii) een afmeerplaats om passagiers te laten op- en afstappen (waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen exclusieve en openbare afmeerplaatsen) en (iii) de ligplaats(vergunning) om het vaartuig te mogen laten liggen gedurende de nacht of als het voertuig niet wordt gebruikt om passagiers te vervoeren. Als vierde element noemt de gemeente nog: beprjzing. 4.23.

4.24. Het beleid van de Gemeente is uiteengezet in de Notas Varen deel 1 en deel 2. In maart 2019 is in de Nota Varen deel 1 een nieuw volumebeleid en vergunningenstelsel aangekondigd. Uitgangspunt is een duurzaam. evenwichtig. rechtvaardig gebruik van wal en water door de verschillende gebruikers (pleziervaart, passagiers, goederenvaart). Het nieuwe volumebeleid houdt in dat de Gemeente voor in totaal 550 passagiersvaartuigen voor bepaalde tijd exploitatievergunningen verleent in tranches. Zo kunnen ook nieuwe reders toetreden en kunnen zittende reders vergunningen verliezen. In de Nota Varen deel 2 van mei 2020 zijn de maatregelen beschreven die nodig waren ter ondersteuning van een nieuw op- en afstapbeleid. Het uitgangspunt daarbij is efficiënt ruimtegebruik. W

Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam, 23 november 2022,

ECLI :NL:RBAMS:2022:683 1, en voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland.

15 december 2022. ECLI:NL:RBMNE:2022:5402. VgI. Voorzieningenrechter rechtbank Noord-Holland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046 (strandhuisjes)

*

C/13/726932. C/13/ 726943. C/13/727166 en C/13/729395

39

17maart2023

Als gevolg van de introductie van het volurnebeleid, in combinatie met de toetreding van nieuwe partijen op de markt, was het nodig om de bestaande exclusieve op- en afstaplocaties (waar de Klassieke Reders nu gebruik van maken, vzr) efficiënter en flexibeler te verdelen. Op grond van het nieuwe beleid dat in de Nota’s Varen deel 1 en 2 is geformuleerd. heeft inmiddels een nieuwe uitgifteronde voor exploitatievergunningen plaatsgevonden die met ingang van 1 maart 2024 in werking zullen treden. De reders die over deze exploitatievergunningen beschikken, zullen op dat moment ook gebruik willen maken van exclusieve afmeerplaatsen. De Gemeente heeft met het oog hierop de bestaande huurovereenkomsten op de A locaties met de zittende reders opgezegd op 29 juni 2021 en heeft een verdeelprocedure vastgesteld voor het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op de semi-exclusieve op- en afstaplocaties. de selectieprocedure waar het in deze procedures over gaat. aldus de (iets ingekorte) toelichting van de Gemeente. Op de vraag van de voorzieningenrechter waarom dit beleid ten koste moet gaan van de plekken van de Klassieke Reders antwoordde de Gemeente dat dit is ingegeven door: efficiency. veilig en verantwoord gebruik van het water, eerlijke kansen voor nieuwe toetreders.

waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de zittende partijen tussen deze belangen moet worden geschipperd. De Gemeente stelt dat zij als privaatrechtelijk grondeigenaar contractsvrijheid heeft en vrij is om te beslissen aan wie zij haar eigendom in gebruik wenst te geven. Dit is in beginsel juist. maar de vraag die voorligt is of de beleidskeuze van de Gemeente de opzegging van de huur- en gebruiksovereenkomsten van de Klassieke Reders rechtvaardigt. Deze vraag is. in lijn met het betoog van de Klassieke Reders. tweee lei: (i) mag de Gemeente deze opzegging (een privaatrechtelijk instrument) deze vorm van onteigening’ in de woorden van de Klassieke Reders gebruiken om haar beleidsdoel te bereiken en (ii) kan de Gemeente deze duurovereenkomsten opzeggen met deze reden? Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Dit wordt hierna toegelicht. 4.25.

—

—

Doorkruising publiekrecht

4.26. Voor de beoordeling of sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht door de inzet van het privaatrecht (de opzegging van de huur- en gebruiksovereenkomsten) is van belang dat deze opzeggingen niet alleen afmeerplaatsen betreffen, maar dikwijls hele op- en afstaplocaties. waar zich ook ligplaatsen bevinden (waarvan de Gemeente er enkele ook in de selectieprocedure wil betrekken. zo is ter zitting toegelicht), en dat aan de Klassieke Reders voor het gebruik van die op- en afstaplocaties diverse vergunningen en ontheffingen zijn verleend (ligplaatsvergunningen. ontheffingen om pontons in het openbare water te plaatsen en (andere) vergunningen en besluiten).

:•

C/13/726932, C/13/ 726943, C/l3/727166 en C/13/729395

40

17 maart2023

In het arrest Staat!Windmill’2 heeft de Hoge Raad de maatstaf gegeven voor 4.27. het gebiuik ‘van piiaatrechtelijke bevoegdheden door de o\erheld Die maatstaf luidt dat het gebruik ‘van het pri’vaatrecht de o’veiheid niet is toegestaan als dat het gebruik ‘van de publiekrechtelijke regeling onaanxaardbaar doorkruist waarbij een belangrijk gezichtspunt is of de o’verheid met het gebruik ‘van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als met het gebruik van het pri’vaatrecht omdat dit als dit het geval is een belangrijke aanwijzing is dat het gebruik van het pri’v aatrecht dan niet is toegestaan —

—

4 28 In ‘vei’volg op het arrest Staat!Windmili heeft de Hoge Raad in het arrest Rij nland/Götte’3— simpel gezegd geoordeeld dat de overheid niet op grond van haar eigendomsrecht zomaar nee’ kan zeggen (weigeren een overeenkomst aan te gaan), nadat zij op grond van de betrokken publiekrechtelijke regeling en de daarbij te maken afweging die aak op hetzelfde neerkomt als die welke zij op grond an het privaatrecht als eigenaar heeft te maken op hetzelfde verzoek al ja’ heeft gezegd (een vergunning heeft verleend). In het arrest Rij nland!Götte ging het om een ontheffing ‘voor een steiger die op grond ‘van de betiokken publiekrechtelijke regelgeving enkel op basis van waterstaatkundige belangen kon worden verleend en geweigerd. en om een vergoeding voor het hebben van die steiger op de grond van het betrokken hoogheemraadschap in het betrokken openbaar water. Het hoogheemraadschap mocht die vergoeding verlangen, nu de ontheffing niet toestemming voor het gebruik van de eigendom van die grond impliceert. Doorslaggevend voor dat oordeel was dat door middel van het gebruik van het privaatrecht andere belangen werden behartigd die door middel van het publiekrecht konden worden behartigd. In het arrest Amsterdam/Geschiere’3 ging het om een standplaats.

Het college had een vergunning verleend tot het innemen van een standplaats op grond van de Verordening op de Straathandel, maar de Gemeente had privaatrechtelijke toestemming om de standplaats in te nemen geweigerd, omdat het een bepaald aantal parkeerplaatsen beschikbaar wenste te houden. Dat leverde misbruik van bevoegdheid op. nu moest worden aangenomen dat het belang van voldoende parkeergelegenheid reeds bij de beslissing tot het verlenen van de publiekrechtelij ke vergunning was meegewogen. —

—

—

4.29. Op de zitting is ook veel gediscussieerd over het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 september 2021 (Kaag en Braassem)’5 In dat arrest stelde het hof voorop dat de Wet ruimtelijke ordening de toepassing van privaatrechteljke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit, maar dat de gemeente in dat geval wel misbruik van bevoegdheid maakte, omdat zij van haar eigendomsrecht gebruik wilde maken (verwijdering van de woonark wilde bewerkstelligen), om de ruimtelijke ordening te laten zoals zij wenselijk achtte 12

HR 26januari 1990, NJ 1991/393 Hoge Raad, 29 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736 Hoge Raad, 5juni 2009, ECLI:NL:HRL2009:BH7845 ‘ Hof Den Haag, 28 september2021, ECLI:NL:GHDHA:202l:l741 ‘

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395

41

17maart2023

(terwijl aan de eigenaar van de woonark bescherming op grond van het bestemmingsplan toekwam). Deze zaak ligt thans voor bij de Hoge Raad. AG Snijders6 concludeert tot vernietiging van het arrest. In de nu voorliggende kort gedingen is van belang dat de bestaande afmeerplaatsen die de Gemeente in de verdeelprocedure wil betrekken, zich bevinden op (exclusieve) op- en afstaplocaties’ in gebruik bij de Klassieke Reders, die zijn gereguleerd met allerlei vergunningen (deze zijn in de woorden van de Klassieke Reders: “publiekrechtelijk volledig dichtgetimmerd”). Kooij c.s. heeft bij wijze van voorbeeld nog genoemd dat ten aanzien van haar bedrijfspand de vergunning tevens het privaatrechtelijke gebruik van het pand omvat. 4.30.

4.31. Van onaanvaardbare doorkruising lijkt hier op het eerste gezicht in ieder geval sprake ten aanzien van de ligplaatsen en pontons, waarvoor vergunningen of ontheffingen zijn verleend (die nog gelden) of het bedrijfspand van Kooij c.s. Als de Klassieke Reders over een geldende ligplaatsvergunning beschikken, kan de Gemeente de privaatrechtelijke gebruiks- of huurovereenkomsten voor het grond- en waterperceel in beginsel niet opzeggen. Deze vergunningen houden immers ook een toestemming tot gebruik van de locatie in. 4.3 2. Voor de overige (delen van) locaties van de Klassieke Reders die de Gemeente in de selectieprocedure wil betrekken. kan in deze kort geding procedures niet (en zeker niet voor elke locatie), worden beoordeeld of. zoals de Klassieke Reders betogen. de Gemeente met het inzetten van privaatrechtelijke bevoegdheden (de opzegging van de overeenkomsten en het aanbieden van nieuwe huurovereenkomsten) dezelfde belangen beoogt te behartigen als de belangen die zij reeds behartigt of kan behartigen met diverse publiekrechtelijke regelingen (waaronder de Vob 2010 en mogelijk andere publiekrechtelijke regelingen). Dit is ook niet nodig. De voorzieningenrechter is met de Klassieke Reders van oordeel dat de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad niet zonder meer van toepassing zijn op de onderhavige situatie.

In die arresten was immers steeds een situatie aan de orde waarin een vergunning of publiekrechtelijke ontheffing was verleend, maar het overheidslichaam weigerde toestemming te verlenen voor het privaatrechtelijke gebruik. In het onderhavige geval is geen sprake van een dergelijke weigering, maar veeleer van de omgekeerde situatie, namelijk van een opzegging van bestaande overeenkomsten; het gebruik van de afmeerlocaties is privaatrechtelijk bestendigd door duurovereenkomsten en dat gebruik wenst de Gemeente te beëindigen. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dergelijke duurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd in beginsel wel opzegbaar zijn, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen maken dat opzegging naar de bedoeling van partijen niet mogelijk is, of slechts mogelijk is indien er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, er een opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling ‘

Conclusie van 9 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022: 1149

C/]3/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/131729395

42

17 maart2023

van een (schade)vergoeding.’7 Dit brengt ons op de volgende vraag: heeft de

Gemeente de huur- en gebruiksovereenkomsten rechtsgeldig opgezegd? Kan de Gemeente de huur- en gebruiksovereenkomsten opzeggen?

4.3 3. Uitgangspunt voor de opzegging van een duurovereenkomst is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat, zoals hiervoor al genoemd, opzegging slechts mogelijk is indien: 1. daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is; enlof 2. daarbij een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen; enlof 3. een schadevergoeding wordt betaald. Deze criteria hangen met elkaar samen. Zo geldt over het algemeen bijvoorbeeld dat de duur van een voldoende redelijke opzegtermijn mede afhankelijk is van hoe zwaarwegend de grond voor opzegging is. Zodoende kan het gebrek aan een zwaarwegende grond als het ware worden verdisconteerd in de opzegtermijn of de

schadevergoeding. Bij de beoordeling of opzegging mogelijk is, zullen alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen en dit zal dus van geval

tot geval moeten worden beoordeeld. Daarbij zal dus ook moeten worden gekeken naar de onderneming van de betreffende reder en de wijze waarop deze de betreffende locatie heeft ingericht. Niet in geschil is dat de Klassieke Reders op verschillende manieren hun onderneming drijven en hun locaties hebben ingericht (Kooij c.s. heeft bijvoorbeeld relatief weinig boten en Lovers relatief veel). 4.34. Het betoog van de Gemeente dat geen zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, omdat de opzegging gepaard gaat met de aanbieding van nieuwe

huurovereenkomsten, zodat de Klassieke Reders indien zij beschikken over voldoende exploitatievergunningen de afmeerplaatsenlsteigers die zij thans gebruiken. in gebruik kunnen blijven houden, gaat niet op. Met dit betoog miskent de Gemeente dat het verliezen van (enkele) afmeerplaatsen enlof ligplaatsen een enorme impact heeft op de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders. Deze hebben gedurende vele decennia een bedrijf opgebouwd op hun exclusieve locaties en daarvoor investeringen gedaan. De locaties bestaan immers niet alleen uit afmeerplaatsen (al dan niet met steigers), maar uit ook uit ligplaatsen. kassahuisjes. wachtruimtes, toiletvoorzieningen, laadvoorzieningen, reclame-uitingen etc., die gezamenlijk als een bedrijfslocatie kunnen worden gézien. Als de Klassieke Reders (afmeerplaatsen op) deze locaties moetn delen met andere reders, heeft dat vanzelfsprekend ingrijpende gevolgen voor de bedrijfsvoering. Dat de Gemeente stelt dat de Klassieke Reders hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd, wekt de indruk dat zij zich onvoldoende in de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders heeft verdiept. Daarbij komt dat er op basis van de Selectieleidraad elke twee jaar (in lijn met de tijdsduur waarvoor de exploitatieverguriningen zijn —

—

7

Zie ook noot Hofman en Van der Veen bij Gerechtshof Amsterdam (Rijnland/Götte na verwijzing), 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:542, in AB 2021/261

C/13/726932, C/13/ 726943, C/13/727166 en C/13/729395

43

17maart2023

verstrekt, zie 2.4) weer een herverdeling van afmeerplaatsen zal plaatsvinden, wat naar verwachting tot een verdere versnippering zal leiden. De Klassieke Reders hebben het als volgt geformuleerd: Het voortbestaan van de. Klassieke Reders die (soms in decennia) zorgvuldig zijn opgebouwd, worden dus volledig affiankelijk gemaakt van een tweejaarlijks kansspel. Dit geldt op termijn ook voor de bedrijven van de Nieuwe Reders. Dit is onbegrijpelijk omdat de Gemeente in de Nota Varen Deel 2 zelf heeft opgetekend: ‘De Gemeente is geen voorstander van grote verschun ingen iedere twee jaar’ 4.35. Het is voorts twijfelachtig of de Gemeente een zwaarwegend belang heeft bij opzegging van de overeenkomsten. Allereerst lijken de belangen waarop de Gemeente zich beroept voor beëindiging van de bestaande overeenkomsten publiekrechtelijke belangen en geen eigenaarsbelang te zijn. Ten tweede omdat het de bedoeling is om een groot aantal afrneerplaatsen toch weer in gebruik te geven bij de Klassieke Reders. Ten derde omdat het maar zeer de vraag is of. met opzegging van de overeenkomsten en herverdeling van afmeerplaatsen. het in de diverse beleidsstukken omschreven beleidsdoel dat de Gemeente voor ogen heeft zal worden bereikt. Dit houdt verband met de efficiencynorm die een centrale rol speelt in de selectie/verdeelprocedure.

Tot slot kan de marktconforrne beprjzing die de Gemeente (terecht) wenst. worden bereikt door in onderhandeling te treden met de Klassieke Reders. Zij hebben immers verklaard bereid te zijn (meer) voor het gebruik van de locaties te betalen. Efficieizcyii orm

4.3 6. Een belangrijk struikelblok in de selectieprocedure vormt de e//lciencynorrn. Ter zitting kwam naar voren dat alle reders (Lovers en de Nieuwe Reders tot op zekere hoogte) de efficiencynorm, de steunpilaar van het systeem, niet adequaat achten. Allereerst achten de reders de efficiencynorm niet grondig getoetst en slechts gebaseerd op een theoretische berekening (een rekenmodel en de bevindingen uit de Digitale Gracht). De Klassieke Reders wijzen op het document ‘Op- en afstappen passagiersvaart’ (zie 2.10), waarin het volgende staat: Het model betreft een theoretische berekening van de capaciteit van een op- en afstappiek. Bij de praktische uitwerking zullen de aannames per locatie nader getoetst worden, waarbij ook gekeken wordt naar de capaciteit van de op- en afstap locatie als geheel.