A - 20 Openbare Orde en Veiligheid (2) Van Schijndel memo Noodbevelen

MEMO

AAN

De heer mr. drs. A.H.J.W. van Schijndel

VAN

G.A. van der Veen Advocaat-partner

TELEFOON DATUM ONS KENMERK

6 maart 2023 1006743/GDV

FAX E-MAIL

+31 88 253 55 56 +31 88 253 54 47 gvanderveen@akd.nl

KOPIE AAN

ONDERWERP

Noodbevelen

Geachte heer Van Schijndel, U verzocht mij aandacht te besteden aan de voordracht voor de Commissie AZ van 9 maart 2023, in het licht van de vier door u genoemde vereisten bij de hantering van de artikelen 77 en 175 van de Gemeentewet. Ik vertrouw u bekend met uw eigen voordracht en loop daarom direct uw aandachtspunten na. 1.

Waarneming?

Artikel 77 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat bij verhindering of ontstentenis van de Burgemeester zijn ambt wordt waargenomen door een door het College aan te wijzen wethouder. De Burgemeester wijst dus niet aan. Dat kan in dit systeem ook lastig omdat het systeem er nu juist van uitgaat, dat de Burgemeester niet (zelf) kan handelen. Er is niet sprake van delegatie of mandaat, maar van handelen “ten titel van” Burgemeester. Het gaat om een soort vervanging. Relatief recente toelichtingen op het artikel geven niet aan, dat de Burgemeester zelf mogelijkheden heeft om zichzelf te laten vervangen, buiten de kaders van artikel 77. Die kaders staan daaraan in de weg. Brederveld, Gemeenterecht, zevende druk 2005 maakt van een vervangingsmogelijkheid geen melding. Dölle en Elzinga, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, derde druk, 2004, pagina 357 geven evenmin aan dat de Burgemeester kan kiezen wanneer de Burgemeester zich zou wensen te laten vervangen. Zij geven overigens ook niet aan dat het College zo’n keuze heeft. Omdat de huidige regeling in zeer belangrijke mate overeenkomt met regelingen uit de Gemeentewet in versies van voor 1992 (zie Dölle en Elzinga, pagina 358) heb ik ook oudere literatuur geraadpleegd. J. Oppenheim, het Nederlandsch Gemeenterecht, vijfde druk, tweede deel, 1928, pag.

34-35, schrijft dat vervanging van de Burgemeester uitsluitend is toegestaan in de gevallen van “ongesteldheid, afwezigheid of ontstentenis”. De Burgemeester is niet bevoegd om de hem (of haar) opgedragen functies over te dragen op een wethouder, een lid van den Raad of een gemeenteambtenaar. Vervanging van de Burgemeester in andere gevallen dan in artikel 77 van de Gemeentewet bedoelde is niet toelaatbaar. Oppenheim schrijft daarbij in de kantlijn (op pagina 35) dat andere vervanging van de Burgemeester dan #23126132v2 In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 26/2022 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden.

Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

DATUM ONS KENMERK PAGINA

6 maart 2022 1006743/GDV 2 van 4

bij ongesteldheid, afwezigheid of ontstentenis niet is toegelaten dan voor zover de Wet het uitdrukkelijk bepaalt. Hij noemt verder enkele situaties, waarin de Wet zo’n uitdrukkelijke bepaling had gegeven. Hij verwijst voor deze stellige interpretatie naar de Hoge Raad, die ondubbelzinnig had uitgesproken dat bezigheden die de Wet nu eenmaal van de Burgemeester verlangt, niet door deze mogen worden gedelegeerd (pagina 36, onder vermelding van Hoge Raad 22 februari 1926, W.11470). J. Bol, de Gemeentewet, 1930, schrijft op pagina 312: “thans de vraag wanneer de Burgemeester moet worden vervangen. Het antwoord is eenvoudig: als deze functionaris er niet is, of zoals het Wet het uitdrukt, bij ongesteldheid, afwezigheid of ontstentenis van de Burgemeester (art. 77 lid 1). In deze drie woorden vat ze alle gevallen van niet aanwezig zijn samen. Onder afwezigheid moet worden verstaan physieke afwezigheid uit de gemeente (of de gemeente zijner inwoning, indien hij Burgemeester in meer dan één gemeente is), ook zonder verlof overeenkomstig artikel 75. Ontstentenis ziet op het geval dat er geen Burgemeester is, dus bij schorsing of vacature. Alleen in deze drie gevallen is er plaats voor het optreden van een locoburgemeester.” Ook Bol meldt vervolgens (op pag.

313) dat er gevallen zijn waarin voor bepaalde handelingen de Burgemeester krachtens uitdrukkelijke wetsbepalingen kan worden vervangen, ook wanneer hij wel degelijk zelf aanwezig is. Al met al valt niets anders te concluderen, dan dat er geen vrije keuze van de Burgemeester (of anderen) is, wanneer de Burgemeester zich laat vervangen. Zou de Burgemeester een openbare ordebevoegdheid bij voorkeur niet zelf wensen uit te oefenen, omdat een vraagstuk omtrent (bijvoorbeeld) het functioneren van de Burgemeester zelf onderwerp is, dan biedt de Gemeentewet geen mogelijkheid tot vervanging. Dan zal dus de Burgemeester nog steeds zelf de betreffende bevoegdheid moeten uitoefenen. Hieruit volgt naar mijn mening dat een in strijd met artikel 77 Gemeentewet door een ander dan door de Burgemeester gegeven noodbevel onbevoegd is genomen en dus vatbaar is voor schorsing in de bestuursrechtelijke spoedprocedure van de voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht bij de bestuursrechter, gedurende een bezwaarprocedure tegen zo’n bevel. Een toegewezen voorlopige voorziening zoals een schorsing doet uiteraard de effectiviteit van zo’n bevel bepaald geen goed. De onbevoegdheid van een onbevoegd gegeven bevel zou (in bezwaar) wel geheeld kunnen worden wanneer alsnog de Burgemeester zelf op bezwaar beslist, maar een bezwaarprocedure kan lang duren.

Als eventuele onbevoegd gegeven bevelen niet (bestuursrechtelijk) zijn aangevochten, gelden ze overigens gewoon. Dat laat echter onverlet dat de strafrechter een eigen oordeel over de rechtmatigheid van een gegeven bevel dient te geven. Dat geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en een verdachte daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Zie Hoge Raad 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126. Het bovenstaande laat uiteraard onverlet, dat noodbevelen wel degelijk door een locoburgemeester gegeven zouden kunnen worden, wanneer er daadwerkelijk sprake is van verhindering of ontstentenis van de Burgemeester als bedoeld in het huidige artikel 77 van de Gemeentewet. Bij verhindering is sprake van afwezigheid of een objectieve situatie dat de Burgemeester niet in staat is om op te treden; bij ontstentenis gaat het om gevallen waarin de Burgemeester geschorst is of de vacature vacant is. Een aanvullende mogelijkheid van “verschoning” is er dus niet.

DATUM ONS KENMERK PAGINA

6 maart 2022 1006743/GDV 3 van 4

2.

Noodsituatie?

Noodbevelen en noodverordeningen zijn noodbevoegdheden. Voor de toepassing van beide noodbevoegdheden gelden dezelfde voorwaarden. Om een noodbevoegdheid te mogen toepassen moet worden voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste moet sprake zijn van een (dreigende) aantasting van de openbare orde en/of openbare veiligheid. Ten tweede moet de toepassing van de normale bevoegdheden ontoereikend zijn om aan de situatie het hoofd te kunnen bieden (zie Tekst en Commentaar inzake Openbare Orde en Veiligheid; commentaar op artikel 175 Gemeentewet). De ernstige vrees voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden dient om de inzet van de bevoegdheid te kunnen rechtvaardigen gekwalificeerd te worden als een onmiddellijkheidssituatie. De (dreigende) ernstige wanordelijkheden moeten een zich plotseling aandienende concrete en actuele dreiging of daadwerkelijke aantasting van de openbare orde inhouden van een zodanige ernst dat die de inzet van de bevoegdheden rechtvaardigt. Ik zie echter niet een strenge beperking in de tijd voor het ontstaan van een dreiging. Een dreiging zou met andere woorden ook enige dagen voorafgaand aan de uiteindelijke wanordelijkheid kunnen opkomen. Als opgemerkt, de vereisten voor de inzet van de beide instrumenten zijn in principe gelijk. Een noodbevel richt zich tot een individu of een concrete groep personen en heeft een éénmalige en directe werking.

Is een noodmaatregel vereist die herhaaldelijk toegepast kan worden en die zich richt tot een onbepaald aantal (abstracte groep) personen, dan is een noodverordening op grond van artikel 175 het geëigende instrument. Het onderscheid is van belang voor bestuurlijk toezicht en de rechterlijke controle. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich uitgesproken over dat onderscheid. Noodbevelen hebben een ad hoc, en geen algemeen, karakter en zijn gericht op een direct feitelijk resultaat in een concreet geval. Noodverordeningen behelzen algemene regels en brengen voor enige tijd verandering in de rechtssituatie van burgers. Verder zijn noodverordeningen naar hun aard voor herhaalde toepassing vatbaar en kunnen deze voor een bepaalde tijd een normencomplex opleggen. Aan de omstandigheden van het concrete geval komt relevante betekenis toe wat betreft de keuze voor het uitvaardigen van een noodbevel of voor het vaststellen van een noodverordening (ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RvS2020:3104). Bij de beoordeling of deze noodbevoegdheden ingeroepen moeten worden, zal ook bezien moeten worden of niet volstaan kan worden met andere middelen, zoals die op grond van de artikelen 151b,174b,172 en 174 Gemeentewet. Ook daarvoor geldt de regeling van artikel 77 Gemeentewet. 3.

Vastlegging?

In verband met eisen van kenbaarheid en rechtszekerheid dient de Burgemeester een noodbevel (zo mogelijk schriftelijk) bekend te maken aan degene tot wie het zich richt. Bekendmaking geschiedt op grond van artikel 3:41 Awb door uitreiking of op een andere geschikte wijze. Dat zou onder omstandigheden ook ter plekke aanplakken of publicatie op internet kunnen zijn. Het past uiteraard bij eisen van doeltreffende rechtsbescherming, wanneer een noodbevel met bekwame spoed op schrift

DATUM ONS KENMERK PAGINA

6 maart 2022 1006743/GDV 4 van 4

wordt gesteld. Dan zijn immers onderwerpen als de strekking en de gebiedsaanduiding het beste na te gaan en is de motivering kenbaar. Vanuit rechtsbeschermingsoogpunt is het eenvoudiger om een noodbevel aan de rechter voor te leggen, dan een noodverordening. Een noodbevel kan, in tegenstelling tot een noodverordening, worden betwist bij de bestuursrechter. Het is dan aan de bestuursrechter om te beoordelen of de burgemeester, op het moment dat hij het noodbevel inzette, in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat er ernstige vrees bestond voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden. Bij deze toetsing wordt er gekeken naar de informatie die de burgemeester op dat moment ter beschikking had. Ik acht het aannemelijk dat tot die informatie ook behoort de kennis van het verloop van diverse voorafgaande betogingen. Bezien zal ook moeten worden in hoeverre de burgemeester het besluit met de aanwezige informatie kan onderbouwen. 4.

Antedateren

U vroeg mij tenslotte mijn standpunt over het antedateren van een schriftelijke vastlegging. Dat is niet toegestaan. Zo is het antedateren van een overeenkomst valsheid in geschrifte en vormt dat een strafbaar feit. Antedatering kan ook vragen oproepen, zoals de vraag wanneer een besluit nu daadwerkelijk is genomen. Bovendien kan antedatering niet afdoen aan de daadwerkelijk traceerbare datum van schriftelijke bekendmaking. Antedatering zou dus ook geen effect mogen hebben op vigerende termijnen voor bezwaar. Ik hoop u op deze wijze naar behoren te hebben geïnformeerd.

Met vriendelijke groet,

G.A. van der Veen AKD