5. Planschaderisicoanalyse BP Oud West 2018 second opinion.pdf

Memo

datum aan van

17 juni 2019 De heer M. Zwaagman Gemeente Amsterdam mr. C. Suurd

project projectnr.

Second opinion planschade uitsluiten vergunningvrij bouwen 0453940.100

Geachte heer Zwaagman, De gemeente Amsterdam overweegt om in het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan “Oud-West” een regeling op te nemen waarmee het vergunningvrij bouwen binnen de bestemming ‘Tuin’ (achtererf) wordt beperkt, dan wel uitgesloten. In maart 2019 heeft adviesbureau SAOZ risicoanalyse planschade opgesteld met betrekking tot het bestemmingsplan “Oud-West”. Deze analyse gaat in op het planschaderisico van een groot aantal onderdelen van het bestemmingsplan. Voor zover dit advies betrekking heeft op het voornemen om vergunningvrij bouwen te beperken, heeft u behoefte aan een second opinion en – in het verlengde daarvan – aan een advies omtrent de mogelijkheden voor het beperken of uitsluiten van een planschaderisico in dit verband.

Opdracht Het voornemen bestaat om in het vast te stellen bestemmingsplan “Oud West” binnen de bestemming ‘Tuin’ (achtererven) het vergunningvrij bouwen uit te sluiten (bouwhoogte 0m). Deze bepaling is echter niet opgenomen in het (voor)ontwerpbestemmingsplan zoals dat ter inzage heeft gelegen. De bepaling zou dan ook bij de vaststelling moeten worden toegevoegd. De gevraagde second opinion ziet op de volgende onderdelen: 1. Is het beperken van vergunningvrij bouwen in een bestemmingsplan planschadegevoelig. Met andere woorden: kan een dergelijke bestemmingsplanbepaling leiden tot een succesvol aanvraag om tegemoetkoming in planschade als bedoeld in artikel 6.1 e.v. Wro. 2. Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: op welke wijze zou het planschaderisico kunnen worden beperkt of zelf geheel worden weggenomen? Hierbij kan onder ander geacht worden aan het creëren van voorzienbaarheid (passieve risicoaanvaarding) of het opnemen van binnenplanse flexibiliteitsbepalingen. Eventuele planschade hoeft niet gekwantificeerd te worden.

Beoordeling planschaderisico Op grond van Bijlage II artikel 2 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is voor het plaatsen van een aantal specifiek benoemde bouwwerken geen omgevingsvergunning vereist. Onder ander gaat het daarbij om bepaalde bouwwerken op ‘achtererfgebied’ bij een woning/hoofdgebouw. In haar uitspraak van 21 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:571) heeft de ABRvS bevestigd dat het onder bepaalde voorwaarden toegestaan is om middels een bestemmingsplan het plaatsen van vergunningvrije bouwwerken op achtererven uit te sluiten. In die betreffende casus was in het bestemmingsplan vastgelegd dat bepaalde gronden bij hoofdgebouwen (woningen) niet als ‘achtererfgebied’ als bedoel in Bijlage II artikel 2 van het Bor dienen worden aangemerkt.

blad 1 van 5

betreft: Second opinion planschade uitsluiten vergunningvrij bouwen Datum: 17 juni 2019 Revisie: Definitief

De eerste vraag is of het planologisch beperken of uitsluiten van vergunningvrije bebouwing kan leiden tot een planschaderisico. Terecht wordt door SAOZ in het primaire planschadeadvies gewezen op jurisprudentie van de ABRvS, waarin is bepaald dat schade als gevolg van vergunningvrij bouwen niet valt onder de schadegrondslagen van artikel 6.1 Wro. Ook Antea Group constateert dat deze jurisprudentie ziet op indirecte planschade. Het ging daarbij om een aanspraak op schadevergoeding wegens nadeel dat zou zijn ontstaan doordat een bestemmingsplan bijvoorbeeld een nieuw woongebied mogelijk maakt, waarmee - op grond van Bijlage II artikel 2 Bor automatisch ook vergunningvrije bouwmogelijkheden worden gecreëerd. De nadelen als gevolg van die nieuwe vergunningvrije bouwmogelijkheden vloeien naar het oordeel van de ABRvS niet voort uit de planologische wijziging of een andere schadegrondslag genoemd in art. 6.1. Wro, maar uit een keuze van de wetgever. Op dit moment is er geen jurisprudentie bekend die ziet op een planschadeaanspraak wegens direct planologisch nadeel als gevolg van het wegbestemmen van vergunningvrije bouwmogelijkheden. Met Saoz is ook Antea Group van oordeel dat de kans zeer reëel is dat de ABRvS anders aankijkt tegen de situatie waarbij de eigen vergunningvrije bouwmogelijkheden van een aanvrager worden beperkt.

Anders dan bij het hiervoor omschreven indirecte nadeel, kan in geval van het beperken of wegnemen van de vergunningvrije bouwmogelijkheden namelijk wel degelijk wordt geredeneerd dat het bestemmingsplan rechtsreeks inbreuk maakt op bestaande (bouw)rechten die op grond van de wet bestonden op de peildatum van de planschadebeoordeling. Het nadeel ontstaat juist als gevolg van een (beperkende) bepaling in het bestemmingsplan. Dit is een principieel (en naar onze inschatting een doorslaggevend) verschil met de situatie van het indirecte nadeel, waarbij de schadeveroorzakende aspecten niet voortvloeien uit de planregels, maar een indirect/afgeleid effect zijn uit hoofde van een bestaande wettelijke regeling. Conclusie Er dient rekening mee te worden gehouden dat het beperken of geheel uitsluiten van vergunningvrije bouwmogelijkeden middels de bepaling van een bestemmingsplan als potentieel planschadegevoelig zal worden aangemerkt.

Beperken planschaderisico 1. Voorzienbaarheid en passieve risicoaanvaarding Op grond van artikel 6.1, eerste lid Wro kennen burgemeester en wethouders op aanvraag een tegemoetkoming toe aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid van artikel 6.1 Wro genoemde schadeoorzaak. De gemeente betrekt bij de beslissing op een aanvraag tot tegemoetkoming in planschade in ieder geval de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak. Voorzienbaarheid kan een aanvrager worden tegengeworpen bij de beoordeling van een aanvraag om tegemoetkoming in planschade. Om te kunnen spreken van voorzienbaarheid moet voor een redelijk denkende en handelende eigenaar voldoende aanleiding bestaan rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor zijn perceel zou verslechteren. In het algemeen geldt dat het opstellen en ter inzage leggen van een voldoende concreet ruimtelijke beleidsdocument kan leiden tot voorzienbaarheid.

blad 2 van 5

betreft: Second opinion planschade uitsluiten vergunningvrij bouwen Datum: 17 juni 2019 Revisie: Definitief

Dit kan een voorontwerp-bestemmingsplan zijn maar ook een ander concreet beleidsstuk. Hierbij is van belang dat de termijn tussen de terinzagelegging van het beleidsstuk of voorontwerp en het ontwerpbestemmingsplan voldoende ruim is om voor een belanghebbende de te vervallen mogelijkheden uit het planologisch regime te benutten. Door het ter inzage leggen van een concreet beleidsstuk waarin de toekomstige beoogde planologische beperkingen zijn opgenomen, kan voorzienbaarheid worden gecreëerd. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen 1. 2.

Degene die ten tijde van de terinzagelegging reeds eigenaar was van het perceel en Degene die pas ná de terinzagelegging - maar vóór de inwerkingtreding van het definitieve bestemmingsplan - eigenaar wordt.

Voor deze tweede groep, degene die een perceel koopt ná de terinzagelegging van het beleidsstuk geldt dat aan hen direct voorzienbaarheid in de vorm van actieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. Voor degene die het object reeds in eigendom had op de datum waarop het beleid ter inzage wordt gelegd, ontstaat niet direct voorzienbaarheid, maar kan op termijn passieve risicoaanvaarding ontstaan. Passieve risicoaanvaarding ontstaat doordat een belanghebbende -wetende dat de planologie in zijn nadeel wijzigt - gedurende een voldoende lange periode geen stappen (voldoende concrete pogingen) onderneemt om de oude bestaande planologische mogelijkheden alsnog te benutten. De termijn tussen het voorzienbaarheidsmoment en de terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan moet voldoende lang zijn om de te vervallen bouw- of gebruiksmogelijkheden redelijkerwijs nog te benutten. De lengte van deze termijn is daarom per situatie verschillend.1 De stelregel is dat hoe eenvoudiger de weg te bestemmen bouw- of gebruiksmogelijkheid te benutten is, hoe korter de (begunstigings)termijn zal hoeven te , ten einde passieve risicoaanvaarding tegen te kunnen werpen. Met andere woorden: bij het beoogd beperken van kleinschalige erfbebouwing zal de begunstigingstermijn aanzienlijk korter zijn, dan bij het wegbestemmen van een beoogd (niet gerealiseerd) woongebied.

Over de exacte lengte van de begunstigstermijn per soort planologische beperking is geen duidelijkheid. De jurisprudentie is op dat vlak zeer casuïstisch De door de ABRvS aanvaarde begunstigingstermijnen lopen uitéén van 6 maanden tot enkele jaren. Voorts is relevant dat in het Besluit Uitvoering Chw onder andere in de zevende tranche, een artikel is opgenomen ten aanzien van passieve risicoaanvaarding opgenomen. Voor de gebieden Amstel III en Teleport in Amsterdam is hier in verband met het wegbestemmen van onbenutte bouwmogelijkheden (voornamelijk kantoren) expliciet bepaald dat voorzienbaarheid/passieve risicoaanvaaring pas aan de orde is na een begunstigings-termijn van 3 jaar voor vaststelling van het bestemmingsplan. Deze termijn is ook in latere tranches herhaald voor het wegbestemmen van andere grootschalige ontwikkelingen/planologische mogelijkheden. Een belangrijke uitspraak van de ABRvS is echter die van 25 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1395). Hierin heeft de Afdeling als volgt overwogen: “De Afdeling is van oordeel dat met een termijn van 28 weken [appellant] voldoende tijd had om een bouwplan voor te bereiden en in te dienen.

De enkele stelling van [appellant] dat die termijn te kort was voor het doen van een concrete poging om de bij de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan vervallen planologische mogelijkheden van de onroerende zaak alsnog te benutten, leidt de Afdeling niet tot een ander oordeel.” 1

Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582.

blad 3 van 5

betreft: Second opinion planschade uitsluiten vergunningvrij bouwen Datum: 17 juni 2019 Revisie: Definitief

Het ging in deze casus om een verlaging van de bouwhoogte van een hoofdgebouw van 15m naar 9m en een beperking van de oppervlakte aan bijgebouwen met 175m2; het ging om bouwmogelijkheden die op het betreffende perceel nog niet werden benut. Met deze uitspraak is dan ook duidelijk geworden dat in een dergelijke situatie een begunstigingstermijn van 28 weken voldoende is. Zou de aanvrager de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden op zijn eigen terrein volledig hebben willen benutten, dan had hij volgens de Afdeling met 28 weken genoeg tijd om hiertoe een voldoende concrete poging te doen. Omdat de in deze casus wegbestemde bouwmogelijkheden nog omvangrijker waren dan de beperkingen die in “Oud-West” ontstaan door het uitsluiten van vergunningvrije bebouwing, is Antea Group van oordeel dat een begunstigingstermijn van een half jaar voldoende is om in relatie tot deze planologische beperking passieve risicoaanvaarding te kunnen tegenwerpen. Het vorenstaande betekent dat het voornemen om de vergunningvrije bouwmogelijkheden te beperken duidelijk zal moeten worden gecommuniceerd en gepubliceerd. Gedurende een termijn van minimaal 6 maanden dient er vervolgens geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage te worden gelegd, evenmin dient er voor het plangebied een voorbereidingsbesluit te worden genomen.

Gedurende dit half jaar hebben betrokken bewoners de mogelijkheid om alsnog gebruik te maken van hun vergunningvrije bouwmogelijkheden. Na ommekomst van het halve jaar, kan het ontwerpbestemmingsplan 2 in procedure worden gebracht. Aanvragen om tegemoetkoming in planschade die zien op het beperken van de vergunningvrije bouwmogelijkheden en die worden ingediend na onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, kunnen worden afgewezen wegens passieve risicoaanvaarding. Conclusie Planschade kan worden voorkomen door passieve risicoaanvaarding te creëren middels het kenbaar maken van de beoogde planologische beperking betreffende de vergunningvrije erfbebouwing. De begunstigingstermijn zal in ieder geval 6 maanden moeten bedragen. 2. Opnemen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid Op grond van het bepaalde in artikel 6.1 lid 2a Wro Jo artikel 6.1 lid 6 Wro wordt schade als gevolg van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid (artikel 3.6 lid 1 onder c Wro) pas vastgesteld op grond van een krachtens die bepaling genomen besluit. Uit de memorie van toelichting blijkt dat artikel 6.1 lid 6 Wro blijkt dat dit artikel specifiek is opgenomen in de wet voor situatie waarin een bestaande planologische bouw- of gebruiksmogelijkheid is wegbestemd, maar middels een binnenplanse afwijking weer kan worden ‘teruggegeven’.

Er ontstaat dan potentieel pas planschade indien de binnenplanse afwijking geheel of gedeeltelijk wordt geweigerd. Dit betekent dat er ook gekozen zou kunnen worden voor de optie om het vergunningvrij bouwen uit te sluiten, maar tegelijkertijd een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid in het bestemmingsplan op te nemen, waarmee deze bouwmogelijkheden alsnog kunnen worden toegekend. Uiteraard dienen er dan criteria te worden opgesteld voor de toepassing van deze binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. Voordeel van dit alternatief is dat het bestemmingsplan zelf niet tot planschade kan leiden.

2

Let op: Tot inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan kunnen nog vergunningvrije bouwwerken worden opgericht. De voorbereidingsbescherming door een ontwerpbestemmingsplan of een voorbereidingsbesluit heeft geen betrekking op vergunningvrij bouwen.

blad 4 van 5

betreft: Second opinion planschade uitsluiten vergunningvrij bouwen Datum: 17 juni 2019 Revisie: Definitief

Een eventueel planschaderisico ontstaat pas indien in een individueel geval een formele aanvraag om afwijking van het bestemmingsplan wordt ingediend en deze aanvraag vervolgens geheel of gedeeltelijk wordt geweigerd. Het uiteindelijke planschaderisico wordt dan dus beperkt tot die gevallen waarin een eigenaar ook daadwerkelijk gebruik had willen maken van de mogelijkheid om vergunningvrije erfbebouwing op te richten en hiervoor ook bereid blijkt een formele aanvraag (met alle daarbij behorende indieningsvereisten) in te dienen. Als de gemeente vervolgens bereid is mee te werken aan de binnenplanse afwijking vervalt uiteraard het planschaderisico. Nadeel is dat het planschaderisicio niet geheel wordt uitgesloten. Ook kan het wellicht lastig zijn om criteria te benoemen op grond waarvan erfbebouwing in bepaalde situatie alsnog wel aanvaardbaar wordt geacht. Conclusie algemeen Het volledig uitsluiten van het planschaderisico is mogelijk door passieve risicoaanvaarding te creëren.

Na een begunstigingstermijn van een half jaar, kan risicoloos worden overgegaan tot het wegbestemmen van de mogelijkheid om vergunningvrije erfbebouwing te realiseren De minder vergaande maatregel van het wegbestemmen onder gelijktijdige opname van een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid leidt tot een aanzienlijke beperking van het planschaderisico, maar sluit het risico individuele tegemoetkomingen in planschade niet uit.

Almere, 17 juni 2019

mr. C. Suurd

blad 5 van 5