3 Advies verbod verkoop bont en levende kreeften en krabben op markten.pdf

Advies

voor

Jerzy Straatmeijer (Gemeente Amsterdam)

cc van

Jean-Paul Heinrich en Jasper Kennis

datum

3 januari 2022

inzake

Advies verbod verkoop bont en levende kreeften en krabben op markten

zaaknr

11017119

1

Inleiding en voorgelegde vragen

1.1

In het Coalitieakkoord 2018-2022 (hierna: het coalitieakkoord) van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente), is opgenomen dat er een verbod moet komen op de verkoop op markten van bont, levende kreeften en krabben.1 Ter uitvoering van dit onderdeel van het coalitieakkoord heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college) een conceptbesluit opgesteld dat voorziet in het aanwijzen van waren waarvan het verboden is die op een markt te verhandelen (hierna: het conceptbesluit). Het conceptbesluit is voor inspraak aangeboden.

1.2

U heeft ons het conceptbesluit en de inspraakreacties voorgelegd en gevraagd te adviseren over de juridische risico’s van het nemen van het besluit. Voorts heeft u ons gevraagd om aan te geven hoe het conceptbesluit van een zo robuust mogelijk juridische toelichting kan worden voorzien.

1.3

In de hoofdstukken 3 tot en met 6 van dit advies beantwoorden wij deze vragen. Daarbij staan wij stil bij zowel de juridisch-technische aspecten als de praktische aspecten van de onderbouwing van het beoogde verkoopverbod.

1.4

Daarnaast heeft ons verzocht een reactie te geven op de inspraakreacties op het conceptbesluit. Onze reactie bespreken wij in hoofdstuk 7.

1.5

Wij beginnen met een samenvatting van onze bevindingen.

1

Coalitieakkoord 2018-2022, 'Een nieuwe lente en een nieuw geluid', mei 2018.

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr. 27283716. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 36/2020. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.pelsrijcken.nl. Kwaliteitsrekening notariaat 21.30.13.495

2/21

2

Samenvatting van onze bevindingen 

Het conceptbesluit kwalificeert juridisch gezien als een concretiserend besluit van algemene strekking.



Dat betekent dat het besluit rechtstreeks ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. De rechter zal het aanwijzingsbesluit rechtstreeks toetsen aan de algemene bepalingen die de zorgvuldige totstandkoming van besluiten en de deugdelijke motivering ervan normeren.



De bestuursrechter zal in zijn beoordeling van het besluit zowel rekening houden met nationaal als Europees recht. Wij concluderen dat de wijze van beoordeling van het verkoopverbod – bezien vanuit zowel nationaal als Europees recht – er kort gezegd op neerkomt dat het besluit zorgvuldig moet worden voorbereid, een deugdelijke feitelijke grondslag moet hebben, moet getuigen van een evenredige belangenafweging met aandacht voor proportionaliteit en subsidiariteit.



Het toetsingskader toegepast op het conceptbesluit leidt tot de conclusie dat een gemeentelijk verkoopverbod denkbaar is, mits de met het aanwijzingsbesluit te dienen belangen passen binnen de doelstellingen van de Marktverordening en mits het aanwijzingsbesluit niet in strijd is met hogere regelgeving.



De Marktverordening lijkt vooral het belang van de openbare orde en een ordelijk en veilig verloop van de markt te dienen. De motivering waarom het aanwijzingsbesluit die belangen dient vraagt bijzondere aandacht.



Onze inschatting is dat een motivering dat en waarom het verbod tot verkoop van bont en levende kreeften en krabben de met de Marktverordening beoogde doelstellingen dient, juridisch lastig is te geven. Wij achten wij het verband tussen de oogmerken van het aanwijzingsbesluit en de belangen die de Marktverordening beoogt te dienen (bescherming van de openbare orde) niet heel sterk. Er moet sterk rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter het verband tussen met het aanwijzingsbesluit te dienen belangen en de met de Marktverordening te dienen doelstellingen te zwak acht om het aanwijzingsbesluit te rechtvaardigen. Om die reden achten wij de kans dat het verkoopverbod de juridische eindstreep haalt niet erg groot.



Om de kans te vergroten dat een verbod de rechterlijke toets wel overleeft, moet de zorgvuldige voorbereiding, de evenredigheid van de belangenafweging (op basis van de door de wetgever nagestreefde doelstellingen) en de deugdelijkheid van de motivering inzichtelijk gemaakt worden.



Het is zaak om vooraf goed scherp te hebben op welk(e) belang(en) het verbod precies gericht is. Wij verwachten dat nader onderzoek ter beantwoording van de vraag of de met de Marktverordening gediende belangen daadwerkelijk worden aangetast en zo ja, of dit door het verbod kan worden voorkomen, hieraan kan bijdragen. Wij adviseren dit onderzoek eerst uit te voeren alvorens over te gaan tot verdere besluitvorming. Hoe beter kan

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

3/21

worden onderbouwd dat een verbod noodzakelijk, geschikt en evenredig is, hoe kleiner de kans wordt dat het verbod in een procedure niet in stand zal blijven. 

Bij de huidige stand van zaken raden wij af om het verkoopverbod in te stellen: het verbod is juridisch gezien onvoldoende houdbaar.

3

Juridische kwalificatie van het conceptbesluit en de (gevolgen voor) de wijze van toetsing daarvan Het conceptbesluit is een concretiserend besluit van algemene strekking

3.1

De gemeenteraad van de gemeente Amsterdam (hierna: de raad) heeft een Marktverordening vastgesteld.2 Daarin zijn de onderstaande verbodsbepalingen neergelegd (artikel 3.2). Voor zogenaamde markten op afstand gelden vergelijkbare bepalingen (artikel 4.5). Artikel 3.2 Verbodsbepalingen waren verhandelen 1. Het is verboden op een markt waren te verhandelen buiten de daarvoor aangewezen dagen en uren. 2. Het is verboden op een markt andere waren te verhandelen dan die waarvoor de markt is aangewezen. 3. Het is verboden op een markt waren te verhandelen die daartoe door het college zijn aangewezen.

3.2

In de toelichting bij de Marktverordening is over deze verbodsbepalingen het volgende opgenomen: “Het is verboden op een markt waren te verhandelen die daartoe door het college zijn aangewezen (artikel 3.2, derde lid). Deze bepaling geeft de mogelijkheid om specifieke waren te benoemen die op een of meerdere markten niet mogen worden verhandeld. Denk bijvoorbeeld aan een verbod om warmbloedige dieren op de markt te verhandelen, maar ook aan pornografische of sex-artikelen, tabaksproducten, alcohol, producten van beschermde diersoorten of nazi-propaganda te verbieden.” [onderstreping toegevoegd]

3.3

Het conceptbesluit geeft zo bezien een nadere invulling van (het soort) waren waarop de in de Marktverordening in algemene en abstracte zin opgenomen verbod tot het verhandelen van sommige waren. Het voorgenomen besluit concretiseert de algemene norm uit de Marktverordening voor een aantal waren en geldt na bekendmaking voor een ieder die marktkoopwaar verhandelt.3

3.4

Uit vaste rechtspraak volgt dat als niet in de verordening zelf is aangewezen waar of waarvoor een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij 2 3

Gemeenteblad 2016, 22090. H.E. Bröring, K.J. de Graaf e.a., Bestuursrecht I, Den Haag: Bju 2016, p. 203.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

4/21

nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of, zoals hier aan de orde: van een ander orgaan, die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking is. Het verbod of gebod dat in de verordening is neergelegd, is de in algemene abstracte bewoordingen gestelde normstelling die voor herhaalde toepassing vatbaar is (voor verschillende waren). Begrenzingen van de bedrijfsactiviteiten waarvoor het verbod gaat gelden in het aanwijzingsbesluit zijn zelf niet normstellend. Zo bezien is het aanwijzingsbesluit dan ook geen algemeen verbindend voorschrift (hierna ook: a.v.v.). Zie recent nog ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461. Zie voorts ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3510 en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514. Zie hierover ook Borman, T&C Awb, commentaar op art. 8:3 Awb, onderdeel 2 en H.E. Bröring, K.J. de Graaf e.a., Bestuursrecht I, Den Haag: Bju 2016, p. 207 en 216-217. Aard van het conceptbesluit is van belang voor de wijze waarop dit besluit getoetst kan worden door de rechter 3.5

De constatering dat het conceptbesluit geen nadere regels (geen a.v.v.’s) bevat, maar een concretiserend besluit van algemene strekking is, betekent ook dat het besluit van algemene strekking rechtstreeks ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd (en dat daaraan voorafgaand eerst bezwaar moet worden gemaakt).4 De rechter zal het aanwijzingsbesluit rechtstreeks toetsen aan de algemene bepalingen die de zorgvuldige totstandkoming van besluiten en de deugdelijke motivering ervan normeren (vergelijk de artikelen 3:2, 3:3, 3:4 en 3:46 van de Awb).5

3.6

Dat maakt ook dat aan het definitieve collegebesluit een rechtsmiddelenclausule moet worden toegevoegd (artikel 3:45 van de Awb). Het besluit moet bovendien op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te worden gemaakt (artikel 3:42, lid 2, van de Awb). Het college is niet verplicht om het uiteindelijke besluit (separaat) aan de burgers of organisaties te sturen die een inspraakreactie hebben gegeven. Voor de volledigheid merken wij op dat ook de verbindendheid van de algemene verbodsbepalingen, zoals in dit geval de artikelen 3.2 en 4.5 van de Marktverordening (een a.v.v.), in een procedure bij de bestuursrechter bij wijze van exceptieve toetsing aan de orde kunnen komen. Dit doet zich voor

4

5

Het leerstuk over de ruimte die gemeentelijke bestuursorganen op grond van de Gemeentewet hebben bij het vaststellen van autonome verordeningen is daarop niet van toepassing. Art. 3:2 Awb: Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Art. 3:3 Awb: Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Art. 3:4 Awb: 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Art. 3:46 Awb: Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

5/21

als belanghebbenden een procedure starten tegen het aanwijzingsbesluit en in die procedure ook de verbindendheid van de voornoemde artikelen uit de Marktverordening aan de orde stellen.6 3.7

Bij de beoordeling van het collegebesluit in het licht van de in onderdeel 3.5 genoemde artikelen uit de Awb, zal de bestuursrechter beoordelen of het aanwijzingsbesluit verenigbaar is met hoger recht, algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij (onder meer) de beginselen van proportionaliteit (doelmatigheid) en subsidiariteit (kan een lichter middel worden toegepast) in acht moeten worden genomen. De gemeente mag daarbij slechts de belangen behartigen waarover het gemeentebestuur gaat (specialiteitsbeginsel) en dient daarbij binnen de grenzen te blijven die de Marktverordening haar biedt (legaliteitsbeginsel).7

3.8

Bij het ‘judgeproof’ maken van een aanwijzingsbesluit, komen – gelet op het vorenstaande – de volgende in paragraaf 5 te bespreken aandachtspunten in beeld. In paragraaf 4 beschrijven wij de regels en beginselen waaraan het aanwijzingsbesluit moet voldoen wil het rechtmatig zijn en waaraan de rechter in voorkomend geval zal het aanwijzingsbesluit zal toetsen.

4

Kader voor de eventuele rechterlijke beoordeling Nationaal recht Algemene bepalingen in de Awb die zorgvuldige en deugdelijk gemotiveerde besluiten waarborgen

4.1

De bestuursrechter zal het aanwijzingsbesluit rechtstreeks toetsen aan de algemene bepalingen in de Awb die de zorgvuldige totstandkoming van besluiten en de deugdelijke motivering ervan normeren. Wij bespreken hier achtereenvolgens de artikelen 3:2, 3:3, 3:4 en 3:46 van de Awb.

4.2

Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb) moet de gemeente bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren. Dat betekent op basis van het collegebesluit voor de rechter duidelijk moet zijn welke (algemene) belangen aan het besluit ten grondslag zijn gelegd, welke belangen (van derden) daar tegenover staan hoe en in welke mate het college al deze betrokken belangen heeft onderzocht.

6

7

Zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 3 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3736, AB 2017/318, over het aanwijzingsbesluit van de burgemeester van Haarlemmermeer, waarmee het aanbieden van taxidiensten op Schiphol werd verboden. In zoverre is de rechterlijke toets van het aanwijzingsbesluit vergelijkbaar met de exceptieve toetsing van een gemeentelijke verordening aan hoger recht en algemene rechtsbeginselen en aan de grenzen van de verordenende bevoegdheid; vergelijk: ABRvS 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2565, rov. 3.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

6/21

4.3

De inzet van het nemen van het collegebesluit dient daarnaast binnen het doel te blijven waarvoor deze is verleend (artikel 3:3 van de Awb). Wordt door de rechter aangenomen dat de in de Marktverordening neergelegde bevoegdheid van het college om het aanwijzingsbesluit te nemen niet strekt tot de doelen waarvoor de bevoegdheid in het leven is geroepen, dan is sprake van het zogenaamde détournement de pouvoir.

4.4

Waar laatstgenoemde bepaling verbiedt om een beslissingsbevoegdheid te gebruiken voor andere doeleinden of belangen dan waarvoor die bevoegdheid geschapen is, bepaalt artikel 3:4, lid 1, van de Awb, dat door het college binnen de ruimte die de wet- en regelgeving daarvoor laat, in beginsel alle relevante belangen die door te nemen beslissing zullen worden geraakt, mee moeten worden gewogen. Naast het vergaren van kennis over deze belangen, dient het college deze dus ook tegen elkaar af te wegen. De rechter zal beoordelen of de geschade belangen de beoogde gediende belangen niet met elkaar in evenwicht zijn. Als (de toepassing van) het verbod onevenredig grote gevolgen heeft voor belanghebbenden die niet in verhouding staan tot de met het collegebesluit te dienen doelen, is het besluit in strijd met evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, lid 2, van de Awb).

4.5

Ook moet het collegebesluit steunen op een deugdelijke motivering (artikel 3:46 van de Awb). Dat houdt in dat het college goed moet kunnen motiveren waarom voor het toepassen van het verbod wordt gekozen. In het motiveringsbeginsel ligt tevens besloten dat het college moet aangeven welke informatie hij voor het vaststellen van het besluit heeft gebruikt. Legaliteits- en specialiteitsbeginsel

4.6

De mogelijkheid van het instellen van een verbod wordt naast evengenoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur verder ingekaderd door het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel.

4.7

Het legaliteitsbeginsel houdt kort gezegd in dat het geven van voorschriften of het invoeren van verboden een wettelijke grondslag moet hebben in de betrokken publiekrechtelijke regeling. Overheidshandelen, zoals hier: het nemen van een aanwijzingsbesluit, moet gebaseerd zijn op een door de wetgever gecreëerde wettelijke grondslag.8

4.8

Het specialiteitsbeginsel waarborgt dat met overheidshandelen geen andere doelen worden gediend, dan die de wetgever voor ogen stonden bij het creëren van de wettelijke grondslag. Bestuursbevoegdheden mogen slechts worden uitgeoefend binnen het doelgebonden kader van de regeling die de bevoegdheid verleent.9 Het

8

9

Hier is de grondslag voor het aanwijzingsbesluit via de Marktverordening, terug te voeren op de Gemeentewet. Het beginsel wordt gelezen in het hiervoor besproken artikel 3:4, lid 1, van de Awb (‘het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’). Het verbod van détournement

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

7/21

specialiteitsbeginsel verzet zich ertegen dat een bestuursorgaan vreemde (algemene of publieke) belangen ten grondslag legt aan zijn besluiten. Onder ‘vreemde’ belangen dienen te worden verstaan alle belangen die géén verband houden met het specifieke (wettelijke) doel van de desbetreffende bestuursbevoegdheid.10 Bestuursbevoegdheden mogen niet worden uitgeoefend ter behartiging van andere belangen dan de belangen die de wetgever voor ogen stonden bij het toekennen van deze bevoegdheden. Algemene rechtsbeginselen van proportionaliteit en subsidiariteit 4.9

Tot slot zal in dit geval het kader van een eventuele rechterlijke beoordeling van nationaal recht naar onze verwachting worden gevormd door de algemene beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.10

Het algemene beginsel van proportionaliteit maakt dat het opleggen van het verbod niet disproportioneel mag zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen. Het verbod mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk.

4.11

Inbreuken op het recht moeten zo veel mogelijk worden geminimaliseerd. Daarom moet altijd worden gekozen voor de minst ingrijpende werkende maatregel. Als de met het collegebesluit te dienen belangen te waarborgen of te beschermen zijn door een andere lichtere maatregel dan het inzetten een algeheel verkoopverbod, moet in principe voor die maatregel worden gekozen (subsidiariteitsbeginsel). Het is belangrijk dat het college ten aanzien van deze punten een sterk verhaal heeft. Zie voor een concreet voorbeeld de Afdelingsuitspraak over de noodbevelen ter bestrijding en voorkoming van ongeregeldheden rond het bezoek van een Turkse minister aan het Turkse consulaat (ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275) en de Afdelingsuitspraak van 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2565 (over de beleidswijziging met betrekking tot afgifte van fietstaxivergunningen). Europees recht VWEU en Dienstenrichtlijn

4.12

Naast het nationaalrechtelijk kader dat van toepassing is op de rechtelijke beoordeling van het collegebesluit, dient ook rekening te worden gehouden met het Unierecht. Meer specifiek gaat het dan om het vrij verkeer van goederen en diensten zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG (hierna: de Dienstenrichtlijn).

10

de pouvoir is de negatieve formulering van het beginsel: een bestuursorgaan mag een bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor ze is verleend R.J.N. Schlössels, ‘Het specialiteitsbeginsel. Een verkenning van recente rechtspraak’, JBplus 2001-01, p. 33 e.v. Zie uitgebreid: R.J.N. Schlössels, ‘Jetski’s. Het specialiteitsbeginsel’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 439-456.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

8/21

4.13

Het is ons inziens aannemelijk dat een verbod op de verkoop van levende krabben en kreeften en bont zal worden aangemerkt als een beperking van het vrij verkeer.11 Als een rechter tot het oordeel komt dat zich hier een beperking van het vrij verkeer voordoet, dan heeft te gelden dat beperkende maatregelen, zoals in het onderhavige geval een verkoopverbod, toch geoorloofd kunnen zijn. Hiervoor moet worden getoetst aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie ontwikkelde ‘rule of reason’. De rule of reason, zoals neergezet in Europeesrechtelijke jurisprudentie zoals de zaak Cassis de Dijon12, houdt kort gezegd in dat van de rechten van vrij verkeer kan worden afgeweken omwille van een dwingende reden van algemeen belang. De belemmering van het vrij verkeer die dient om dit algemene belang te beschermen, moet noodzakelijk en proportioneel in verhouding tot dat doel zijn. Mocht een beroep op de rule of reason niet slagen, dan is de beperking van het vrij verkeer ongerechtvaardigd. Het collegebesluit komt dan om die reden in aanmerking voor vernietiging.

4.14

Ook voor de Dienstenrichtlijn geldt dat een eventuele inbreuk daarop langs dezelfde lijn kan worden gerechtvaardigd. Artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM

4.15

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermt natuurlijke personen en rechtspersonen tegen ontneming van hun eigendom.

4.16

De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geeft aan het begrip ‘eigendom’ in artikel 1 van het Eerste Protocol een eigen betekenis. De kern daarvan is de economische waarde van hetgeen beschermd moet worden. Het gaat om bezittingen, om reeds bestaande in beginsel in geld waardeerbare rechten en belangen.13 Het is volgens ons niet ondenkbaar dat marktondernemers in een juridische procedure een beroep op dit artikel zullen doen.

4.17

Uit artikel 1 Eerste Protocol volgt dat eigendom niet een absoluut recht is, waarop nimmer inbreuk mogelijk zou zijn of waarvan het gebruik nimmer zou kunnen worden beperkt. In de rechtspraak van het EHRM wordt inmenging van de overheid in een beschermd vrijheidsrecht gebonden aan bepaalde vereisten: dat de beperking in de wet is voorzien, dat deze een legitiem, in deze verdragsbepaling aangeduid algemeen belang dient en ten slotte dat de inmenging niet onevenredig is. De toetsing van een inmenging verloopt in diezelfde volgorde: - is de inbreuk rechtmatig, d.w.z. bij de wet voorzien? (lawfullness-toets),

11

12

13

Vgl. M.R. Botman en D.S.P. Roelands-Fransen, ‘De uitwerking van de Dienstenrichtlijn in het Nederlandse stelsel van ruimtelijke ordening’, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2019/2, p. 34-42. Arrest van het HvJEU van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (“Cassis de Dijon”). EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

9/21

- zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang? (general interest-toets), - zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets). 4.18

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM, dat het recht op eigendom beschermt, vergt – net als Europeesrechtelijke vrij verkeer-bepalingen – dus een afweging. Inzichtelijk moet dus zijn wat de impact van een verkoopverbod is op de verkopers van bont en levende kreeften en krabben. Het arrest van de Hoge Raad over de wet waarmee een verbod op de nertsenhouderij is geïntroduceerd, geeft aanknopingspunten voor die afweging (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, AB 2018/12).

4.19

Uit dat arrest – en de rechtspraak van het EHRM waar de Hoge Raad bij aansluit – volgt onder andere dat toekomstige inkomsten, als daar geen concrete aanspraak op bestaat, geen door artikel 1 Eerste Protocol EVRM eigendom zijn, dat voor zover fysieke bedrijfsmiddelen kunnen worden doorverkocht of anders ingezet er ook bij een verbod dat een einde maakt aan een bepaalde bedrijfstak, geen sprake is van ontneming van eigendom maar van regulering van eigendom, en dat een lange overgangstermijn (daar: circa 11 jaar) en flankerende maatregelen voor bedrijven met opvolgingsproblemen e.d. voldoende waren om het verbod evenredig te laten zijn. Daarbij woog voor de Hoge Raad mee dat de mogelijkheid van een verbod al lang voorzienbaar was, dat de bedrijven al lange tijd de mogelijkheid hadden hun activiteiten te differentiëren en dat zij de tijd hadden om hun bedrijf op andere activiteiten in te richten en eventuele reeds gedane investeringen terug te verdienen en af te schrijven. Tussenconclusie

4.20

Wij hebben hierboven het beoordelingskader voor een eventuele rechterlijke toetsing uiteengezet. De bestuursrechter zal in dit kader zowel rekening houden met nationaal als Europees recht. Kort en goed moet een aanwijzingsbesluit zorgvuldig zijn voorbereid, een deugdelijke feitelijke grondslag hebben en getuigen van een evenredige belangenafweging met aandacht voor proportionaliteit en subsidiariteit.

4.21

Wij passen dit toetsingskader hierna concreet toe op het conceptbesluit.

5

Het rechterlijk toetsingskader toegepast op het conceptbesluit: observaties en aandachtspunten Beoordeling van de betrokken belangen: welke belangen beoogt de Marktverordening te dienen?

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

10/21

5.1

Van belang is dat het aanwijzingsbesluit past binnen de doelen die worden gediend met de Marktverordening en dat de voorgenomen verboden stroken met de belangen die de Marktverordening beoogt de dienen.

5.2

Het rechtsbelang achter het beoogde gemeentelijke verbod is, naar blijkt uit de overwegingen van het conceptbesluit, de bescherming van de openbare orde en veiligheid en de bescherming van consumenten.

5.3

In de Marktverordening zelf of in de toelichting daarbij is (voor zover ons bekend) geen specifiek motief voor de verbodsbepalingen opgenomen. Om vast te kunnen stellen welke belangen bij het instellen van een verbod op grond van de (verbodsbepalingen in de) Marktverordening in acht moeten worden genomen, moet een interpretatie van de huidige verordening, de totstandkomingsgeschiedenis en een vergelijking met verwante verordeningen uitkomst bieden.

5.4

De huidige Marktverordening is gebaseerd op de Verordening op de straathandel van de gemeente Amsterdam. In de Verordening op de straathandel uit 2000, was een vergelijkbare verbodsbepaling opgenomen als in de huidige Marktverordening. Dat artikel luidde: Art. 5.1 Verbod op artikelen 1. Het is verboden, artikelen of groepen van artikelen die door Burgemeester en Wethouders zijn aangewezen, op de markt in voorraad te hebben, uit te stallen of te verkopen. 2. Burgemeester en Wethouders kunnen in het belang van de volksgezondheid of de orde op de markt de handel in bepaalde artikelen tijdelijk verbieden.14

5.5

Dit artikel was opgenomen in Hoofdstuk 5 van de Verordening op de straathandel 2000, welk hoofdstuk getiteld was: “De orde op de markten”.

5.6

In de Verordening op de straathandel uit 2008, de ‘voorloper’ van de huidige Marktverordening, is dezelfde verbodsbepaling neergelegd als in de huidige Marktverordening. In de Verordening op de straathandel uit 2008 staat de verbodsbepaling niet langer in het hoofdstuk “De orde op de markten” maar onder het kopje “Markten algemeen”.

5.7

De Vereniging Nederlandse Gemeente (hierna: VNG) stelt een zogenaamd model Marktverordening beschikbaar op haar website. Dit model wordt door veel gemeenten als voorbeeld genomen voor de vaststelling van hun eigen marktverordeningen. In de huidige model Marktverordening is het volgende opgenomen over de doelen van de verordening:

14

Gemeenteblad 2002, afd. 3A, 159/202, digitaal raadpleegbaar via https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR73048.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

11/21

“Algemeen Het doel van deze verordening is in principe tweeledig. Ten eerste worden hiermee de kaders gecreëerd om markten zodanig te (her)organiseren dat de gemeentelijke belangen beschermd worden en dat de markten tegelijkertijd aantrekkelijk blijven voor zowel consumenten als marktkooplieden en – voor zover gemeenten daar invloed op kunnen uitoefenen – dat er een divers aanbod is dat van goede kwaliteit is. Ten tweede heeft deze verordening tot doel dit alles op een overzichtelijke, duidelijke manier te regelen, ontdaan van overbodige regels en administratieve lasten.”15 [eigen onderstreping] 5.8

In eerdere versies van de model Marktverordening werden als gemeentelijke belangen die beschermd worden de volgende belangen aangemerkt: belangen van openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, beperking van overlast, regulering van het woon- en leefklimaat en de (verkeers)veiligheid binnen de gemeente.16

5.9

Een aantal van deze belangen zien we ook terug in de Amsterdamse Marktverordening, zij het niet bij de betreffende verbodsbepaling. Zo is blijkens de toelichting het vergunningstelsel op de markt opgenomen in het belang van de veiligheid, de orde en overzichtelijkheid van de markt en het uiterlijk aanzien. Deze belangen kunnen tevens aanleiding zijn om de vergunning in te trekken. Daarnaast kan het college op grond van artikel 3.22 de handel in door hem aan te wijzen waren tijdelijk verbieden in het belang van de gezondheid, de orde of de veiligheid op de markt op afstand.17

5.10

Kortom: hoewel niet scherp en uitdrukkelijk verwoord, ligt voor de hand dat de raad met vaststelling van de Marktverordening heeft beoogd te dienen de belangen van openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, beperking van overlast, regulering van het woon- en leefklimaat en de (verkeers)veiligheid binnen de gemeente.

5.11

Wij merken in dit verband nog op dat een beroep op een in de Dienstenrichtlijn geformuleerde dwingende reden van algemeen belang niet kan fungeren als een zelfstandige basis om een verbod op te leggen buiten de grenzen van (de beoogde belangen van) de Marktverordening om.18 Met andere woorden: het is dus niet mogelijk om – buiten de doelen en te beschermen belangen van de Marktverordening – een belang aan de Dienstenrichtlijn te ontlenen als dit belang niet correspondeert met de belangen van de Marktverordening. Dit is in onze optiek in strijd met het specialiteitsbeginsel. Het belang van het verbod dient in het verlengde te liggen van belangen die met de Marktverordening worden beoogd.

15 16

17 18

Digitaal raadpleegbaar via https://vng.nl/brieven/model-marktverordening-2013. Vgl. https://repository.officiele-overheidspublicaties.nl/externebijlagen/exb-2016-36004/1/bijlage/exb2016-36004.pdf Zie voor markten op afstand het equivalent van deze bepaling in artikel 4.6. Vgl. R.J.N. Schlössels, ‘Jetski’s. Het specialiteitsbeginsel’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 450-451.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

12/21

Is er voldoende match tussen conceptbesluit en de belangen die de Marktverordening dient? 5.12

Om het aanwijzingsbesluit te voorzien van een juridisch solide en goed verdedigbare grondslag is noodzakelijk dat goed gemotiveerd kan worden dat de met het besluit te dienen belangen passen binnen de doelstellingen die de raad met vaststelling van de Marktverordening nastreeft. Als dat niet of onvoldoende het geval is, dan is het aanwijzingsbesluit kwetsbaar. Zie voor een voorbeeld de uitspraak over de intocht van Sinterklaas in Amsterdam, ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, waarin de Afdeling oordeelde dat het specialiteitsbeginsel zich verzette tegen het meewegen van niet met de APV van Amsterdam samenhangende belangen.

5.13

Aan het collegebesluit ligt de wens ten grondslag om bescherming te bieden aan het belang van openbare orde en veiligheid en de bescherming van consumenten. Gelet op de hiervoor besproken gemeentelijke belangen is het belang van de bescherming van de openbare orde en veiligheid (het meest) in overeenstemming met de gemeentelijke belangen waarvan moet worden aangenomen dat die ook de raad voor ogen stonden toen hij de Marktverordening vaststelde.

5.14

Als het college ervoor kiest om het belang van de bescherming van consumenten aan het verbod ten grondslag te leggen, loopt hij het risico dat dit belang niet voldoende relatie heeft met de te door de Marktverordening neergelegd doelen en te beschermen belangen.

5.15

Over het begrip openbare orde (waaraan het aanwijzingsbesluit moet relateren) merken wij op dat dit begrip niet te ruim uitgelegd kan worden. Voor een beroep het op belang van openbare orde moet door de gemeente aannemelijk worden gemaakt dat er gegronde vrees zou bestaan voor ongeregeldheden in het openbare leven. (Te verwachten) negatieve reacties, emoties of publieke irritatie van derden op de verkoop van producten op de markt vormen op zichzelf onvoldoende grond om een verbod op te leggen. Zie ook de hiervoor aangehaalde Sinterklaasuitspraak, r.o. 9.1: “(…) Slechts wanneer er gegronde vrees zou bestaan voor ernstige ongeregeldheden die niet zouden kunnen worden voorkomen of bestreden door middel van de door de overheid te treffen maatregelen, zou er een grond kunnen zijn te besluiten om een demonstratie te verbieden. Uit deze uitspraken volgt dat te verwachten negatieve reacties van derden op evenementen en manifestaties op zichzelf onvoldoende grond vormen om een vergunning te weigeren of een verbod op te leggen.”

5.16

Voor de aan het collegebesluit ten grondslag liggende belangen geldt hoe dan ook dat goed onderbouwd moet kunnen worden dat deze belangen daadwerkelijk in het geding

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

13/21

zijn. In het licht van de even aangehaalde uitspraak van de Afdeling over de intocht van Sinterklaas, achten wij het verband tussen de oogmerken die het college heeft met het conceptbesluit en het belang van het dienen van de openbare orde niet heel sterk. Dat brengt het reële risico met zich dat de rechter tot de slotsom komt dat het aanwijzingsbesluit niet in overeenstemming is met het specialiteitsvereiste. 5.17

Als ‘secundair’ openbare orde belang dat met de Marktverordening wordt gediend, zou tevens aan de openbare zedelijkheid kunnen worden gedacht. Daarvoor is wel nodig dat met kracht van argumenten kan worden betoogd dat naar heersende opvatting het tonen van levende kreeften en krabben, respectievelijk bont, zedelijk aanstootgevend is. Dit betekent dat moet komen vast te staan dat daaraan daadwerkelijk aanstoot wordt genomen en dat die waren niet kunnen worden ontlopen bij bezoek aan de markt. Representatief onderzoek naar opvattingen en vermijdbaarheid kan helpen dit deel van de motivering rond te krijgen. Van strijd met het belang van de openbare zedelijkheid is bijvoorbeeld sprake bij de verkoop van producten van seksueel uitgesproken aard, zoals pornografische of seksartikelen.19 Wij achten de mogelijkheid dat daadwerkelijk met kracht van argumenten kan worden onderbouwd dat dit ook bij de verkoop van bont en krabben en kreeften het geval is, niet erg groot. Worden de af te wegen belangen beperkt door andere (hogere) wet- en regelgeving?

5.18

Het specialiteitsbeginsel brengt ook met zich dat moet worden onderzocht of (de bevoegdheid tot) een afweging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen, wordt ingeperkt door een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid (artikel 3:4, lid 1, van de Awb). Dit betekent dat moet worden beoordeeld of andere (hogere) wet- en regelgeving van toepassing is die in het onderwerp van regulering voorziet. Als die andere (hogere) wet- en regelgeving er is, doet zich mogelijk op grond daarvan een beperking voor van de bestuurlijke afwegingsbevoegdheid en de belangen die bij het collegebesluit mogen worden betrokken.

5.19

De hier relevante ‘hogere regelgeving’ op nationaal niveau is de Wet dieren. Blijkens de aanhef van deze wet en de toelichting bij de wet is deze gericht op het belang van de gezondheid en het welzijn van dieren en in dat van de volksgezondheid.20 Als het verbod van de gemeente is geënt op de openbare orde en veiligheid (en/of de bescherming van consumenten), valt naar onze inschatting goed te verdedigen dat het voorgenomen verbod niet dezelfde belangen beoogt te dienen als de Wet dieren. In de Wet dieren is aldus geen beperking gelegen voor de bij het collegebesluit af te wegen belangen.

19

20

HvJEU van 11 juli 1990, zaak C-23/89 Quietlynn Limited en Brian James Richards v. Southend Borough Council en HvJEU 14 december 1979, zaak 34/79, House of Lords v. Maurice Donald Henn en John Frederick Ernest Darby. Kamerstukken II 2007/08, 31389, nr. 3, p. 13 e.v. (MvT).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

14/21

5.20

In het conceptbesluit is ten aanzien levende kreeften en krabben wel gesteld dat op een markt niet voldoende ruimte wordt geboden om deze dieren zodanig te houden dat het welzijn van de dieren gegarandeerd kan worden. Hoewel dierenwelzijn niet in de overwegingen van het conceptbesluit is opgenomen, wordt dit wel als (ondersteuning voor de) onderbouwing van het verbod gebruikt. Dat vinden wij kwetsbaar: de gemeente loopt hiermee het risico dat geoordeeld wordt dat het verbod op dit punt toch (deels) eenzelfde belang heeft als de Wet dieren. Dat hoeft in onze optiek overigens niet tot problemen te leiden, nu de Wet dieren naar ons oordeel niet uitputtend is bedoeld, in die zin dat op basis van de wet gemeentelijke regelgeving als een verbod (zelfs als dierenwelzijn het beoogde belang zou zijn) is uitgesloten. Een gemeentelijk verbod leidt er op zichzelf ook niet toe dat de werking van de wet onmogelijk wordt gemaakt. Daarbij merken wij op dat het juridisch gezien riskant is om (aspecten van) dierenwelzijn onder het belang van openbare orde ‘te schuiven’. Zie ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4391, JB 2020/38, m.nt. R.J.N. Schlössels, r.o. 5.1: “(…) De bepalingen waarop het Comité zich beroept gaan over het voorkomen van aantasting van dierenwelzijn. Gelet op de beperkte reikwijdte van het begrip "openbare orde" hebben die belangen onvoldoende relatie met de openbare orde.

Ook zijn die belangen niet zo nauw verweven met de belangen die artikel 2:14 van de APV beoogt te beschermen dat de burgemeester reeds daarom gehouden was die belangen bij de beoordeling van de aanvraag om een evenementenvergunning mee te wegen. Eventuele aantasting van het dierenwelzijn, kan daarom niet tot het weigeren van de vergunning leiden. Ook het specialiteitsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, noopt tot een dergelijk oordeel. Op grond van dat beginsel mag een bestuursorgaan slechts de belangen waarvoor de desbetreffende regeling in het leven is geroepen bij zijn afweging betrekken.”

5.21

Uit het voorgaande volgt te meer dat het beoogde verkoopverbod deugdelijk moet worden gemotiveerd, waarbij systematisch wordt beargumenteerd a. welke belangen met het verbod precies worden gediend, b. dat die belangen zijn gerelateerd aan de doelstellingen die de Marktverordening beoogt te dienen, c. dat die belangen op geen andere manier kunnen worden gediend dan met het verbod. Als openbare orde en veiligheid het beoogde belang is, zal onder meer bewijs voorhanden moeten zijn waaruit blijkt dat een verbod (positieve) effecten heeft op de openbare orde en veiligheid op markten. Van die motivering moet – als ook het zedelijkheidsbelang wordt ingeroepen – deel uitmaken d. een beschouwing waaruit blijkt dat het maatschappelijk niet meer aanvaardbaar is om bont en levende krabben en kreeften op de markt te tonen. Als aan het verbod het belang van consumentenbescherming ten grondslag wordt gelegd, dan moet e. ook inzichtelijk worden gemaakt wat de daadwerkelijke risico’s voor consumenten zijn van de verkoop van bont en levende kreeften en krabben.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

15/21

Zie hierna ook hoofdstuk 6. Europese regelgeving 5.22

Naast de regelgeving op nationaal niveau, is op de verkoop van levende dieren als krabben en kreeften en producten uit de pelsdierhouderij als bont, ook Europese regelgeving van toepassing. Zo moeten producten uit de pelsdierhouderij en levende dieren als krabben en kreeften bij toelating op de Europese markt voldoen aan de Europese regels voor diergezondheid, vervoer, voedselveiligheid en etikettering. Zie onder meer (maar niet uitputtend):  

5.23

Verordening (EG) nr. 2406/96 houdende vaststelling van gemeenschappelijke handelsnormen voor bepaalde visserijprodukten Verordening (EU) nr. 1007/2011 betreffende textielvezelbenamingen en de desbetreffende etikettering en merking van de vezelsamenstelling van textielproducten

Als een bepaald product aan (uitputtende) geharmoniseerde normen voldoet, mag geen verbod worden ingesteld. In de betreffende verordeningen moet dan worden nagegaan of er een interne markt clausule is opgenomen of dat er andere redenen zijn die maken dat strengere maatregelen niet mogelijk zijn. Voor zover wij op dit moment kunnen overzien, doet dit zich niet voor. Ook de hierboven aangehaalde verordeningen verzetten zich dus niet tegen een verkoopverbod. [@cliënt: is het jullie bekend of de (soorten) kreeften/krabben die op de markten worden verhandeld onder de in de Verordening nr. 2406/96 bedoelde visserijproducten vallen?]

5.24

Het antwoord op de vraag of het verkoopverbod met mensenrechten en het Europees recht in overeenstemming is, zal voorts met name afhankelijk zijn van de motivering of de maatregel noodzakelijk is vanuit een dwingend algemeen belang en ook evenredig is.21 Die motiveringseisen komen hierna in hoofdstuk 6 aan bod. Tussenconclusie

5.25

Gelet op het voorgaande komen wij tot de conclusie dat een gemeentelijk verkoopverbod in beginsel mogelijk is, mits de met het aanwijzingsbesluit te dienen belangen passen binnen de doelstellingen van de Marktverordening en mits het aanwijzingsbesluit niet in strijd is met hogere regelgeving.

5.26

Het belang van openbare orde en veiligheid is het meest in overeenstemming met het doel van de Marktverordening, al vraagt de motivering van het aanwijzingsbesluit wel bijzondere aandacht, waarbij onze inschatting is dat de motivering dat het verbod tot

21

Vgl. J.V. de Kort, Met het goede belang voor ogen Een preadvies over optimalisatie van de aanpak van ontwrichtende effecten van ondermijning in de gemeente, Jonge VAR-reeks 18 – Ondermijning, Den Haag: Bju 2020, p. 55.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

16/21

verkoop van bont en levende kreeften en krabben de met de Marktverordening beoogde doelstellingen (van een ordelijk verloop van de markt en het bewaken van de grenzen van het zedelijke) dient, juridisch lastig is te geven. Er moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter het verband tussen met het aanwijzingsbesluit te dienen belangen en de met de Marktverordening te dienen doelstellingen te zwak acht om het aanwijzingsbesluit te rechtvaardigen. Als aan het collegebesluit ook een belang van consumentenbescherming (en/of dierenwelzijn) ten grondslag wordt gelegd, bestaat ook op dat punt het risico dat een bestuursrechter het verkoopverbod op dat punt onverbindend verklaart vanwege strijd met het specialiteitsbeginsel. 6

Verbetering van de onderbouwing van het conceptbesluit

6.1

Naar verwachting zullen vooral marktondernemers in (de regio) Amsterdam en mogelijk ook belangenorganisaties een verbod aanvechten, en daarbij ook een beroep doen o.a. artikel 1 Eerste Protocol EVRM en de Europeesrechtelijke regelgeving doen, naast een betoog van de strekking dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid, getuigt van een onevenredige belangenafweging en een ondeugdelijke motivering.22

6.2

Volgens ons is de houdbaarheid van een aanwijzingsbesluit geen gelopen race, zo blijkt uit hetgeen we hier voorafgaand opmerkten. Wij adviseren om bij de verdere voorbereiding bijzondere aandacht te besteden aan de belangenafweging en deugdelijkheid van de motivering. Kort en goed moet uit de motivering blijken dat het verkoopverbod vanwege de daaraan ten grondslag liggende belangen noodzakelijk, geschikt en evenredig is. Deze criteria vloeien in essentie voort uit enerzijds de vereisten van hoofdstuk 3 van de Awb die zien op zorgvuldige voorbereiding, evenredige en correcte belangenafweging en een deugdelijke motivering en anderzijds uit (de rechtspraak over) de regels inzake het vrij verkeer en de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG en het kader rondom de bescherming van het recht op eigendom (artikel 1 Eerste Protocol EVRM).

6.3

Om de kans te vergroten dat een verbod de juridische discussie overleeft, moet de zorgvuldige voorbereiding, de evenredigheid van de belangenafweging (op basis van de door de wetgever nagestreefde doelstellingen) en de deugdelijkheid van de motivering inzichtelijk gemaakt worden. Onderzoek en afweging voorafgaand aan besluit over introductie verbod

6.4

De rechter hecht er steeds meer belang aan dat kan worden gemotiveerd dat al bij het opleggen van de maatregel zorgvuldig – op basis van voldoende onderzoek – is afgewogen of de maatregel noodzakelijk, geschikt en evenredig is.23

22 23

Dit leiden wij ook af uit de inspraakreacties. Zie bijv. de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onderdeel 8 en J. Bootsma, I.M. van der Heijden en J.P. Heinrich, ‘Kroniek van

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

17/21

Het is daarom van belang om in de komende periode eerst nadere informatie te verzamelen. Vervolgens kan dan op basis daarvan de (belangen)afweging worden gemaakt of daadwerkelijk voor het verbod zal worden gekozen. Daarbij kan dan ook een goede afweging worden gemaakt over onder andere de vraag op welke termijn het verbod kan ingaan. Is het verbod gerechtvaardigd om een dwingende reden, geschikt en noodzakelijk? 6.5

Naar verwachting zullen marktondernemers en andere belanghebbenden in een procedure aanvoeren dat het verbod onverbindend moet worden verklaard, omdat het voor de bescherming van de openbare orde en veiligheid en de bescherming van consumenten niet nodig is om een algeheel, ongeclausuleerd verkoopverbod in te voeren.

6.6

In een eventuele juridische procedure zal ter discussie kunnen worden gesteld in hoeverre het verbod daadwerkelijk bijdraagt aan de bescherming van de openbare orde (en/of veiligheid en de bescherming van consumenten). Is de openbare orde wel in het geding, door de verkoop van de aangewezen waren? In het verlengde daarvan zullen belanghebbenden aanvoeren dat een minder vergaande maatregel dan een algeheel verbod ook voldoende is om deze belangen te beschermen. In een procedure moet daarom kunnen worden gemotiveerd dat een verbod geschikt is en niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt. Ter onderbouwing kan de gemeente zich niet slechts op algemene ervaringsregels beroepen, zonder (daarnaast) onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee deze aspecten aannemelijk worden gemaakt. Om dit te kunnen bewerkstellingen zullen (minimaal) de volgende aspecten in de besluitvorming betrokken moeten worden: 

Is er wel een openbare orde/veiligheids/zedelijkheids of consumentenbeschermingsprobleem waar het gaat om de verkoop van de beoogde verboden waren op de markt? Waar blijkt dat precies uit?



Een nadere onderbouwing van hoe de belangen die met het verbod zijn gemoeid, worden geraakt. Denk aan onderzoeken, rapporten etc. waarin wordt ingegaan op het onderscheid tussen voorlichting van consumenten op markten en winkels; een marktonderzoek/consultatie onder bewoners of daadwerkelijk aanstoot wordt genomen aan de aanwezigheid van bepaalde producten; wetenschappelijke studies naar de levensomstandigheden van levende kreeften en krabben op markten en in (vis)winkels en in hoeverre dit verschilt van andere levende schaal- en schelpdieren als mosselen en oesters; een overzicht van welke incidenten met betrekking tot de verkoop van bont en levende kreeften en krabben op de markten in Amsterdam zijn voorgevallen; klachten van inwoners of andere betrokkenen (wij kunnen ons bijv. voorstellen dat mensen die aanstoot nemen aan levende krabben en het algemeen bestuursrecht. Bestuursrecht in transitie: varen over woelige baren met algemene beginselen van behoorlijk bestuur als navigatiemiddelen’, NJB 2021/2596, p. 2867 e.v.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

18/21

kreeften toch al niet dat op dat deel van de markt komen waar handel in vis en vlees plaatsvindt); 

Een nadere onderbouwing van het onderscheid dat wordt gemaakt tussen verkoop in winkels en verkoop op de markt. Heeft de gemeente daar een goed beeld van? Wij verwachten dat het lastig is om tot een nadere onderbouwing te komen.



Mogelijke alternatieve (minder belastende) maatregelen, gekoppeld aan een gemotiveerde afweging waaruit blijkt waarom een verbod toch noodzakelijk is en waarom alternatieve maatregelen niet toereikend zijn. Als alternatieven kunnen mogelijk worden aangemerkt het plaatsen van borden met informatie over de waren op de markt, het clusteren van marktkramen die bedoelde waren aanbieden op een apart gedeelte van de markt, het (verplichten tot het) geven van nadere voorlichting of het indienen van handhavingsverzoeken bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) bij vermoedens van overtreding van bijv. de Wet dieren;



Voorbeelden van eerder genomen maatregelen, die al dan niet hebben geleid tot een (structurele) afname van de verstoring van de openbare orde en veiligheid en/of de bescherming van consumenten.

Is een verbod evenredig? 6.7

Overheidsoptreden moet evenredig zijn. Dat betekent dat een bestuursorgaan bij de invoering van een maatregel een belangenafweging moet maken, waarin alle bijzondere omstandigheden van het geval worden afgewogen tegen het belang dat met de maatregel is gemoeid. Een bestuursorgaan zal zich bij de inzet van een maatregel op grond van de gemeentelijke verordening dus rekenschap moeten geven van mogelijke negatieve consequenties en moeten uitleggen waarom daaraan desondanks een minder zwaarwegend belang toekomt. Dit kan ook betekenen dat een bestuursorgaan vanwege (even) zwaarwegende bijzondere omstandigheden van inzet van de maatregel moet afzien, ook al is de inzet van de maatregel in op zich noodzakelijk gebleken.

6.8

De gemeente zal bij de vraag of tot introductie van een verbod wordt overgegaan, de (financiële) belangen van de marktondernemers bij de besluitvorming moeten betrekken. Aangenomen moet worden dat zij immers schade zullen lijden als gevolg van het verbod.

6.9

Vervolgens moet kunnen worden uitgelegd waarom aan de belangen van de marktondernemers ten opzichte van het belang van de openbare orde (en consumentenbescherming) terecht een minder zwaarwegend belang is toegekend. Of dat lukt, zal ook afhankelijk zijn van hiervoor besproken punten. Hoe meer kan worden aangetoond dat de verboden nodig en effectief zijn, hoe overtuigender kan worden betoogd dat aan de verboden op zichzelf een zwaarwegend belang toekomt.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

19/21

6.10

Dit alles maakt dat het verstandig is inzicht in de mogelijke impact van een verbod op de verkopers te verkrijgen. Relevante vragen kunnen zijn: 

In hoeverre rechtvaardigt de mogelijkheid dat marktbezoekers aanstoot nemen/zich ergeren aan de verkoop van bont en levende kreeften en krabben een totaalverbod op deze artikelen?



In hoeverre is de verkoop van bont en levende krabben en kreeften belangrijk voor de betrokken ondernemers? Is dat slechts een klein onderdeel van hun verkoopwaar of zijn hun inkomsten daar grotendeels van afhankelijk?



Hebben zij investeringen gepleegd om deze verkoop mogelijk te maken en zo ja, wat is de afschrijvingstermijn daarvan?;



Hoeveel tijd zouden zij nodig hebben om zich op een verbod te kunnen instellen;



Wat is de duur van de marktvergunningen van deze ondernemers?



Op hoeveel markten in Amsterdam worden bont en levende kreeften en krabben aangeboden? Om hoeveel marktondernemers gaat het?



In hoeverre verkopen de marktondernemers ook aan kopers buiten de markten in Amsterdam?



Of en in hoeverre is de gemeente Amsterdam bereid de marktondernemers te compenseren?

6.11

De gemeente doet er goed aan om aan het aspect van evenredigheid al in de toelichting op de maatregel aandacht te besteden. In de toelichting en het besluit moet over de consequenties voor ondernemers dus een overweging worden opgenomen. De proportionaliteit van de maatregel speelt daarbij een rol. Als de gevolgen van een maatregel niet in verhouding staan tot het daarmee nagestreefde doel, betekent dat al snel dat een besluit niet evenredig is en om die reden niet kan worden doorgezet.

6.12

Samengevat: voor de belangenafweging is dus van belang om (1) de ernst van de situatie vast te stellen die voor het verbod aanleiding geeft en (2) die af te zetten tegen de gevolgen van de maatregel voor alle betrokkenen. Als vuistregel geldt daarbij: hoe meer kan worden aangetoond dat het verbod nodig en effectief is, hoe overtuigender kan worden betoogd dat aan het verbod op zichzelf een zwaarwegend belang toekomt (en dus ook evenredig is). Zeker in gevallen waarin de onderbouwing van de noodzaak ‘mager’ is, is beperking van de negatieve gevolgen voor ondernemers nodig om deze evenredigheidstoets te doorstaan. Tussenconclusie

6.13

Het is zaak om vooraf goed scherp te hebben op welk(e) belang(en) het verbod precies gericht is. Wij verwachten dat nader onderzoek naar de wijze waarop de beoogde belangen daadwerkelijk worden aangetast en door het verbod kunnen worden

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

20/21

beschermd, hieraan kan bijdragen. Hiervoor hebben wij een aantal suggesties gedaan. Wij adviseren dit onderzoek eerst uit te voeren alvorens over te gaan tot verdere besluitvorming. Hoe beter kan worden onderbouwd dat een verbod noodzakelijk, geschikt en evenredig is, hoe kleiner de kans wordt dat het verbod in een procedure niet in stand zal blijven. 7

Onze reactie op de inspraakreacties

7.1

De inhoud van de door ons ontvangen inspraakreacties kan – grofweg – worden verdeeld in drie categorieën, te weten: 1) de gemeentelijke publieke belangen zijn onvoldoende afgebakend, 2) het verbod is onvoldoende noodzakelijk en gerechtvaardigd, geschikt en evenredig en 3) de gemeente heeft niet de juiste procedure gevolgd.

7.2

Op de punten 1) en 2) zijn wij hierboven al ingegaan. Wij verwijzen kortheidshalve naar de hoofstukken 3 tot en met 6 van dit advies en de managementsamenvatting.

7.3

Over punt 3) merken wij het volgende op. In één van de reacties wordt aangevoerd dat de verplichte procedure die zou voortvloeien uit het Reglement Adviescommissie Albert Cuyp (hierna: het Reglement) niet is toegepast. In artikel 1 staat dat het Dagelijks Bestuur, behoudens calamiteiten, geen besluiten neemt alvorens met betrekking tot die voornemens het advies van de commissie te hebben ingewonnen. Onder het Dagelijks Bestuur moet worden verstaan het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid.24 In het onderhavige geval is evenwel geen sprake van een besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid, maar van het college. Het bepaalde in het Reglement is volgens ons dus niet van toepassing. Hoe nu verder?

7.4

Op grond van de Algemene inspraakverordening van de gemeente Amsterdam verleent het college inspraak met betrekking tot een beleidsvoornemen.25 Een beleidsvoornemen is een voornemen van de gemeente tot het vaststellen of wijzigen van beleid, het besluit tot het vaststellen of wijzigen van algemeen verbindend voorschriften en het vaststellen van een besluit van algemene strekking (artikel 1).

7.5

Het college dient na afloop van de inspraak een eindverslag op te stellen (artikel 6). Daarin moet worden aangegeven hoe de inspraak verlopen is, welke reacties er zijn ontvangen en wat er met die reacties is gedaan. Het eindverslag moet bekend worden gemaakt, op de website worden geplaatst en zal indien mogelijk aan degenen die een zienswijzen hebben ingediend worden toegezonden. Het eindverslag wordt mee gestuurd als het beleidsvoornemen ter besluitvorming of ter kennisname wordt voorgelegd. 24

25

Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de ABRvS 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7592 en uit de ‘wetstechnische informatie’ over het Reglement op https://lokaleregelgeving.overheid.nl/. Digitaal raadpleegbaar via https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR406260.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

21/21

7.6

Het college zal dus in het eindverslag moeten aangeven wat er met de reacties is gedaan. Wij adviseren om daarbij aan te geven dat de reacties aanleiding geven tot nader onderzoek naar de hierboven uiteengezette betrokken gemeentelijke belangen en belangen van de ondernemers, alvorens tot verdere besluitvorming zal worden overgegaan. Het ligt niet in de rede om in dit stadium de in de inspraakreacties opgeworpen inhoudelijke bezwaren schriftelijk te weerleggen, aangezien zonder (nader) onderzoek geen deugdelijke reactie kan worden gegeven.

***

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.