240325 Memo prof Kuypers over notitie asielrecht van Van Schijndel

MEMO

AAN

DATUM

Forum voor Democratie (FVD) Mr. Anton van Schijndel

25 maart 2024

VAN

Prof. Mr. Pieter H.L.M. Kuypers Advocaat - Partner

TELEFOON

+31 88 253 5083

E-MAIL

pkuypers@akd.eu

POSTADRES

Marsveldplein 5 1050 Brussel België

INTERNET ONDERWERP

www.akd.eu

Notitie asielrecht

1

INLEIDING

1.1

In de Notitie inzake asielrecht van 12 februari 2024 aan de gemeenteraad van Amsterdam (hierna ook: “de Notitie”) bepleit de fractie Forum voor Democratie dat Nederland meer zeggenschap moet krijgen over het te voeren nationale asielbeleid daar waar Nederland op dit moment slechts een beperkte juridische beleidsvrijheid heeft. De beleidsvrijheid van Nederland is ten aanzien van dit thema beperkt door verplichtingen voortvloeiende uit (i) Europese regelgeving en (ii) internationale verdragen. De Notitie bespreekt onder andere een contingentenaanpak waardoor Nederland niet meer aan de huidige asielrechtelijke verplichtingen zal zijn onderworpen. Dit memo bevat een beoordeling van de Europeesrechtelijke aspecten van de Notitie.

1.2

De contingentenaanpak die in de Notitie wordt besproken verwijst naar het systeem van hervestiging van de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties.1 Hervestiging is één van de drie ‘duurzame oplossingen’ voor vluchtelingen naast vrijwillige terugkeer naar het land van herkomst en integratie in het land van opvang.2 In het systeem van hervestiging identificeert de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen de meest kwetsbare vluchtelingen in het land van opvang, om hun dossiers vervolgens over te dragen aan derde landen die de vluchtelingen verblijf willen aanbieden.3 Deze derde landen beoordelen de individuele dossiers en besluiten daarna op basis van nationaal beleid en nationale regelgeving of de vluchtelingen worden toegelaten. 4

‘Resettlement’, UNHCR. ‘Solutions’, UNCHR. 3 ‘Hervestiging’, UNCHR Nederland. 4 ‘Refugee Resettlement’, UNCHR, p. 9. 1 2

In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 22/2023 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 1 van 11

1.3

In dit memo komen twee categorieën verplichtingen van Nederland aan bod: (i)

Verplichtingen die voortvloeien uit de secundaire Europese regelgeving gebaseerd op artikel 78 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna ook: “VWEU”), zoals de Dublinverordening,5 de Procedurerichtlijn,6 de Definitierichtlijn,7 de Opvangrichtlijn8 en de Gezinsherenigingsrichtlijn.9 Deze regelgeving maakt onderdeel uit van het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (hierna ook: “GEAS”), een systeem met gemeenschappelijke minimumeisen voor de behandeling van asielzoekers en asielaanvragen in de Europese Unie.10 In dit verband is bijvoorbeeld afgesproken dat asielzoekers asiel aanvragen in de eerste EU-lidstaat waar zij aankomen (Dublinverordening) en dat zij de Europese Unie moeten verlaten indien zij zijn uitgeprocedeerd. De Europese Commissie heeft het niet-functioneren van het GEAS al een tijdje in studie en tracht een ander systeem op te zetten.

(ii) Verdragsrechtelijke verplichtingen uit hoofde van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (hierna ook: “VN-Vluchtelingenverdrag”), het Protocol betreffende de status van vluchtelingen, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna ook: “EVRM”) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna ook: “Handvest”). Zo verbiedt artikel 33 van het VN-Vluchtelingenverdrag vluchtelingen uit te zetten naar een gebied waar hun leven of vrijheid wordt bedreigd (het beginsel van non-refoulement). Het VN-Vluchtelingenverdrag is juridisch bindend en geschillen over de uitleg of toepassing ervan kunnen door verdragsluitende staten bij het Internationale Gerechtshof worden aangekaart (artikel 38 VN-Vluchtelingenverdrag). Het Protocol betreffende de status van vluchtelingen heeft het toepassingsbereik van het VN-Vluchtelingenverdrag in 1967 verbreed door geografische en tijdsgebonden beperkingen weg te nemen.11 Artikel I van het Protocol betreffende de status van vluchtelingen luidt als volgt: (1) De Staten welke partij zijn bij dit Protocol verplichten zich de artikelen 2 tot en met 34 van het Verdrag toe te passen op vluchtelingen zoals hieronder omschreven.

Verordening (EU) 604/2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend. 6 Richtlijn 2013/32/EU betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming. 7 Richtlijn 2011/95/EU inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming. 8 Richtlijn 2013/33/EU tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming. 9 Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging. 10 ‘Common European Asylum System’, Europese Commissie. 11 ‘The 1951 Convention R and its 1967 Protocol’, United Nations Human Rights Office, p. 1. 5

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 2 van 11

(2) Voor de toepassing van dit Protocol wordt onder „vluchteling” verstaan, behalve wat betreft de toepassing van het derde lid van dit artikel, elke persoon die aan de omschrijving vervat in het eerste artikel van het Verdrag voldoet, alsof de zinsneden „ten gevolge van gebeurtenissen welke vóór 1 januari 1951 hebben plaats gevonden”, en „ten gevolge van bovenbedoelde gebeurtenissen” uit artikel 1 A, lid 2, waren weggelaten. (3) Dit Protocol is zonder enige geografische begrenzing van toepassing op alle Staten welke hierbij partij zijn, met dien verstande dat de verklaringen die overeenkomstig het bepaalde in artikel 1 B (1) (a) van het Verdrag zijn afgelegd door Staten die reeds partij zijn bij het Verdrag eveneens onder dit Protocol van toepassing zijn, tenzij de verplichtingen van de verklarende Staat op grond van het bepaalde in artikel 1 B (2) van het Verdrag zijn uitgebreid. Het EVRM bevat geen recht op asiel, maar andere bepalingen uit dat verdrag bieden wel verschillende vormen van bescherming aan asielzoekers in Europa (bijvoorbeeld de artikelen 2, 3, 5 en 6 EVRM, en artikel 4 Protocol nr. 4 bij het EVRM).12 Het Handvest is gericht tot zowel EU-instellingen en -organen als lidstaten indien deze EU-recht ten uitvoer brengen. Het Handvest heeft dezelfde juridische status als het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna ook: “VEU”), en het VWEU.

Artikel 18 Handvest garandeert het recht op asiel en artikel 19 Handvest biedt bescherming bij uitzetting. 1.4

12

Dit memo gaat in het kader van de Europese asielwetgeving eerst in op het subsidiariteitsbeginsel en artikel 78 VWEU. Vervolgens bespreek ik het VN-Vluchtelingenverdrag (paragraaf 3), het EVRM (paragraaf 4) en het Handvest (paragraaf 5). In het laatste onderdeel van dit memo maak ik een aantal overige opmerkingen (paragraaf 6).

‘Asylum’, Raad van Europa/Europees Hof voor de Rechten van de Mens 2016.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 3 van 11

2

EUROPESE REGELGEVING

2.1

In het algemeen dient te worden opgemerkt dat Nederland als lidstaat van de Europese Unie gebonden is aan de asielwetgeving die in paragraaf 1.3 van dit memo onder (i) wordt genoemd. Op grond daarvan maakt Nederland onderdeel uit van GEAS en moet het voorzien in asielprocedures en verzoeken tot verlening van asiel behandelen. Verordeningen en richtlijnen moeten door Nederland worden nageleefd. Dit verandert niet, indien de tweede zin uit lid 1 van artikel 78 VWEU wordt geschrapt en een voorbehoud wordt gemaakt bij het EVRM. Artikel 78 VWEU was ten tijde van de besluitvorming en overigens ook de inwerkingtreding van de regelgeving een geldige rechtsbasis die voor Nederland bindend was en in beginsel blijft. Een eventuele wijziging van deze bepaling heeft op zichzelf dus geen invloed op de geldigheid van bestaande secundaire wetgeving.

2.2

De betrokken Richtlijnen en verordeningen kunnen zelf worden gewijzigd – onafhankelijk van artikel 78 VWEU - in een proces van ‘herschikking’ van wetgeving. Dit zou in tandem kunnen gebeuren met (i) een (partiële) wijziging van artikel 78 VWEU, en (ii) opzegging van en toetreding onder voorbehoud tot het EVRM. Voor wijziging van de betrokken richtlijnen en verordeningen dient thans de normale wetgevingsprocedure conform artikel 294 VWEU te worden doorlopen. 13 In dit proces wordt de wetgevende bevoegdheid gedeeld door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement. Het Europees Parlement beslist met absolute meerderheid en de Raad van de Europese Unie met gekwalificeerde meerderheid. Het quorum is het minimum aantal leden dat aanwezig moet zijn voor een geldige uitslag van de stemming. Dat is bij het Europees Parlement het geval als een derde van de leden in de vergaderzaal aanwezig is. 14 Bij de Raad van de Europese Unie moet ten minste een meerderheid van de leden aan de stemming deelnemen.15

2.3

De Europese Unie heeft afhankelijk van het beleidsterrein in kwestie een exclusieve, gedeelde of ondersteunende bevoegdheid tot het vaststellen van wetgeving. Asielbeleid valt thans onder de gedeelde bevoegdheden (artikel 67 lid 2 VWEU) en daarom geldt het subsidiariteitsbeginsel uit artikel 5 lid 3 VEU.16 Een gedeelde bevoegdheid houdt in dat lidstaten regels mogen opstellen als de Europese Unie dit niet al doet.17 Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de Europese Unie alleen mag optreden indien zij in staat is dit doeltreffender te doen dan individuele lidstaten.18 Als asielbeleid onder de aanvullende bevoegdheden zou worden geschaard, dan zouden lidstaten op dit terrein meer nationale beleidsvrijheid hebben. Dit zou een verdragswijziging vergen. Asiel valt ingevolge artikel 67 lid 2 en artikel 78 VWEU momenteel namelijk onder ‘de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht’ die in artikel 4 lid 2 onder j VWEU is aangemerkt als gedeelde bevoegdheid. Alle verwijzingen naar asiel in titel V van het VWEU zouden dus moeten worden aangepast, zodat dit terrein niet langer als gedeelde bevoegdheid, doch ondersteunende bevoegdheid wordt omschreven.

‘Herschikking van wetgeving’, EUR-Lex. Zie ook het Interinstitutioneel Akkoord over een systematischer gebruik van de herschikking van besluiten (2002/C 77/01). 14 Regel 178 Rules of Procedure, Europees Parlement. 15 Artikel 11 lid 4 Besluit van de Raad van de Europese Unie houdende vaststelling van zijn reglement van orde (2009/937/EU). 16 M. Balboni, ‘Subsidiarity Versus Solidarity? EU Asylum and Immigration Policy’, E-International Relations 29 maart 2021. 17 C. Barnard en S. Peers (red.), European Union Law, Oxford: OUP 2020, p. 115. 18 C. Barnard en S. Peers (red.), European Union Law, Oxford: OUP 2020, p. 117. 13

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 4 van 11

2.4

De verordeningen en richtlijnen die in paragraaf 1.3 van dit memo onder (i) worden benoemd zijn vooraf door de Europese Commissie getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel, zoals blijkt uit de voorstellen voor deze wetgevingsinstrumenten.19 Nationale parlementen hadden tijdens de wetgevingsprocedure de gelegenheid om bezwaren tegen deze toetsing in te dienen (artikel 6 van protocol (nr. 2) bij het VWEU). Nadat de wetgeving in werking is getreden, kunnen lidstaten zorgen omtrent het subsidiariteitsbeginsel aankaarten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: “HvJEU”) op grond van artikel 263 VWEU (artikel 8 van Protocol (nr. 2) bij het VWEU).20 Beroep moet binnen twee maanden na bekendmaking van de wetgeving worden ingesteld en is daarom niet meer mogelijk voor de verordeningen en richtlijnen uit paragraaf 1.3 onder (i) van dit memo. In dit kader is wijziging van het VWEU naast het proces van ‘herschikking’ dus de enige manier waarop een heroverweging van het subsidiariteitsbeginsel kan plaatsvinden. Als de Raad van de Europese Unie een ‘akkoord’ bereikt over het beperken van de bevoegdheden van de Europese Unie ten aanzien van asielbeleid, dan is daarmee nog geen juridisch bindend besluit genomen. Het Europees Parlement en de Europese Commissie kunnen een zaak aanspannen bij het HvJEU.

Zij kunnen zich daarbij verzetten tegen een besluit over een dergelijk akkoord. Als het akkoord van de Raad van de Europese Unie aan zou sporen tot het maken van nieuwe regelgeving, dan zullen het Europees Parlement en de Europese Commissie hoe dan ook bij het wetgevingsproces moeten worden betrokken. Het verloop van een dergelijk proces is afhankelijk van de politieke verhoudingen. De Europese Commissie heeft op grond van artikel 289 lid 1 VWEU het recht van initiatief om wetsvoorstellen aan de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement voor te leggen. In het verband van de wetgevingsprocedure zullen het Europees Parlement en de Europese Commissie de gelegenheid hebben om zich tegen de ideeën van de Raad van de Europese Unie te verzetten. Als het ‘akkoord’ van de Raad van de Europese Unie daarentegen kan worden aangemerkt als handeling in de zin van artikel 263 VWEU, dan kan het Europees Parlement of de Europese Commissie daar een procedure tegen starten bij het HvJEU. Of een akkoord als handeling kan worden aangemerkt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De wettigheid kan worden getoetst als het akkoord beoogt rechtsgevolgen teweeg te brengen en niet enkel een voorbereidend of bevestigend karakter heeft.21

2.5

Artikel 78 lid 1 VWEU luidt als volgt: De Unie ontwikkelt een gemeenschappelijk beleid inzake asiel, subsidiaire bescherming en tijdelijke bescherming, teneinde iedere onderdaan van een derde land die internationale bescherming behoeft, een passende status te verlenen en de naleving van het beginsel van non-refoulement te garanderen. Dit beleid moet in overeenstemming zijn met het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen alsmede met de andere toepasselijke verdragen.

19 20 21

COM/2008/0820, COM/2011/0319, COM/2009/0551, COM/2008/0815, COM/99/0638. R. Alleweldt, ‘The Subsidiarity Principle and European Refugee Law’, E-International Relations 23 maart 2021. B. Schima, ‘Article 263 TFEU’, in: M. Kellerbauer, M. Klamert en J. Tomkin (red.), The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Oxford: OUP 2019, p. 1800-1801.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 5 van 11

De ‘andere toepasselijke verdragen’ waar artikel 78 lid 1 VWEU naar verwijst, moeten in ieder geval verdragen zijn waar de Europese Unie zelf lid van is, of waar alle lidstaten bij zijn aangesloten. Mogelijk relevant zijn het Verdrag inzake de rechten van het kind en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing. 22 Artikel 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing omvat het beginsel van non-refoulement en is daarom belangrijk voor migranten die geen aanspraak kunnen maken op asiel maar in hun land van herkomst wel gevaar lopen. Artikel 22 van het Verdrag inzake de rechten van het kind verplicht staten tot maatregelen ter bescherming van minderjarige vluchtelingen. Artikelen 9 en 10 omvatten het recht van kinderen op gezinshereniging. De vereenvoudigde herzieningsprocedure uit artikel 48 leden 6 en 7 VEU zou kunnen worden ingezet om artikel 78 lid 1 VWEU te wijzigen. In tegenstelling tot de gewone herzieningsprocedure dient bij een vereenvoudigde herzieningsprocedure geen Conventie of Intergouvernementele Conferentie te worden georganiseerd. 2.6

Artikel 78 lid 3 VWEU luidt als volgt: Indien een of meer lidstaten ten gevolge van een plotselinge toestroom van onderdanen van derde landen in een noodsituatie terechtkomen, kan de Raad op voorstel van de Commissie voorlopige maatregelen ten gunste van de betrokken lidstaat of lidstaten vaststellen. De Raad besluit na raadpleging van het Europees Parlement. Artikel 78 lid 3 VWEU kan niet op zichzelf worden ingezet om over te stappen op een contingentenstelsel. Vooralsnog lijkt van een ‘noodsituatie’ als bedoeld in artikel 78 lid 3 VWEU namelijk geen sprake. Een dergelijke situatie was bij uitstek wel aan de orde tijdens de vluchtelingencrisis van 2015. Toen stelde de Raad van de Europese Unie ten gunste van Italië en Griekenland maatregelen vast waarmee vluchtelingen konden worden herplaatst naar andere lidstaten.23 Maatregelen onder artikel 78 lid 3 VWEU kunnen daarenboven alleen ‘voorlopig’ zijn en kunnen bestaande juridische verplichtingen dus niet definitief opheffen.24 Voor zover ik kan zien beoogt de Notitie meer dan ‘voorlopige maatregelen’, zodat een beroep op artikel 78 lid 3 VWEU niet goed denkbaar is. Tevens heeft het HvJEU benadrukt dat maatregelen op grond van artikel 78 lid 3 VWEU niet ‘tot doel of tot gevolg kunnen hebben’ dat wetgeving ‘permanent en algemeen’ wordt vervangen of gewijzigd.

De bepaling kan in haar huidige formulering dus niet op zichzelf worden ingezet als opmaat tot een definitieve verdragswijziging.25

M. Wilderspin, ‘Article 78 TFEU’, in: M. Kellerbauer, M. Klamert en J. Tomkin (red.), The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Oxford: OUP 2019, p. 827; D. Thym, ‘Article 78’, in: H.J. Blanke en Stelio Mangiameli (red.), Treaty on the Functioning of the European Union - A Commentary, Cham: Springer 2021, p. 1473. 23 A. Radjenovic, ‘Emergency measures on migration: Article 78(3) TFEU’, European Parliamentary Research Service maart 2020. 24 HvJ EU 6 september 2017, C-643/15 en C-647/15, ECLI:EU:C:2017:631, par. 90. 25 HvJ EU 6 september 2017, C-643/15 en C-647/15, ECLI:EU:C:2017:631, par. 78. 22

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 6 van 11

3

VN-VLUCHTELINGENVERDRAG

3.1

De tekst van het VN-Vluchtelingenverdrag 1951 met het Protocol van 1967 verplicht staten niet uitdrukkelijk tot het aanbieden van asielprocedures. Het recht op asiel is daarentegen wel opgenomen in artikel 14 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Die bepaling wordt beschouwd als de grondslag van het VN-Vluchtelingenverdrag 1951, maar is geen juridisch bindend document.26

3.2

Als Nederland geen asielprocedures meer wil aanbieden, dan is opzegging van het VNVluchtelingenverdrag 1951 waarschijnlijk niet noodzakelijk. In de praktijk zal het neerkomen op de invulling die een rechter geeft aan de bepalingen van het VN-Vluchtelingenverdrag 1951. Interpretatie van het verdrag zal geschieden aan de hand van de principes uit artikelen 31 tot en met 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. In beginsel houdt een rechter in dit verband geen rekening met politieke en beleidsopvattingen omtrent de nationale beleidsvrijheid van staten.

3.3

Ingevolge artikel 44 kan het VN-Vluchtelingenverdrag worden opgezegd door een mededeling c.q. notificatie aan de secretaris-generaal van de Verenigde Naties als depositaris van het verdrag.27 Een jaar na deze mededeling is Nederland niet langer aan het VN-Vluchtelingenverdrag gebonden.

3.4

In onderdeel III van de Notitie staat dat het VN-Vluchtelingenverdrag staten verbiedt om vluchtelingen terug te sturen naar hun land van herkomst, indien zij daar vervolging door hun eigen regering te duchten hebben. Het beginsel van non-refoulement uit artikel 33 VNVluchtelingenverdrag is in werkelijkheid breder en verbiedt het uitzetten van vluchtelingen als hierdoor hun leven of vrijheid bedreigd zou worden wegens hun ras, godsdienst, nationaliteit, sociale groep of politieke overtuiging. Artikel 33 van het VN-Vluchtelingenverdrag lijkt hiermee aan te sluiten op subsidiaire bescherming als omschreven in artikel 2 onder f van de Definitierichtlijn. Subsidiaire bescherming wordt verleend aan de persoon ‘ten aanzien van wie zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade’, zoals executie, foltering of bedreigingen van zijn leven. Vluchtelingen in de zin van de Definitierichtlijn worden geconfronteerd door een ‘gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een bepaalde sociale groep’ (artikel 2 onder d).

Ingevolge artikel 24 lid 2 van de Definitierichtlijn moeten lidstaten een verblijfstitel van minstens een jaar verlenen aan personen met een subsidiaire beschermingsstatus. Voor asielzoekers uit veilige landen geldt een versnelde procedure waarin zij weinig kans maken op een verblijfsvergunning.28

‘Universal Declaration of Human Rights at 70: 30 Articles on 30 Articles - Article 14’, Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties 23 november 2018. 27 T. Bolhuis en P. Pauwels, ‘Vluchtelingenverdrag is op te zeggen via 'een briefje', maar dan kun je mensen niet ineens weigeren of het land uitzetten’, EenVandaag 6 november 2023. 26

28

‘Wat gebeurt er met asielaanvragen van mensen uit veilige landen?’, Rijksoverheid.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 7 van 11

3.5

Overigens merk ik ten slotte op dat het opzeggen van het VN-Vluchtelingenverdrag vermoedelijk niet veel effect sorteert, omdat veel van de verplichtingen die voorvloeien uit dit verdrag ook elders zijn vastgelegd. Zo blijft Nederland onder meer gebonden aan de Definitierichtlijn en artikel 38 lid 1 onder e van de Procedurerichtlijn.

4

EVRM

4.1

Het staat Nederland vrij om het EVRM op te zeggen. In dat geval geldt een opzeggingstermijn van 6 maanden (artikel 58 lid 1 EVRM). In beginsel kan Nederland vervolgens weer tot het EVRM toetreden. Hierbij kunnen ook voorbehouden worden gemaakt (artikel 57 EVRM).

4.2

De tekst van het EVRM gaat niet in op bezwaren tegen voorbehouden, maar het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht doet dat wel.29 Uit artikel 19 aanhef en onder c van het Verdrag van Wenen volgt dat een staat bij toetreding tot een verdrag alleen een voorbehoud kan maken als deze verenigbaar is met het voorwerp en doel van het verdrag. Een voorbehoud wordt geacht te zijn aanvaard als staten daartegen geen bezwaar hebben gemaakt (artikel 20 lid 5 van het Verdrag van Wenen). Als ‘de toepassing van het verdrag in zijn geheel tussen alle partijen een wezenlijke voorwaarde is voor de instemming van elk hunner door het verdrag gebonden te worden’, dan moet iedere verdragspartij het voorbehoud aanvaarden (artikel 20 lid 2 van het Verdrag van Wenen). Hoewel het EVRM niet expliciet ingaat op bezwaren tegen voorbehouden, is het dus mogelijk dat andere staten aan de hand van artikel 19 van het Verdrag van Wenen zouden protesteren tegen een voorbehoud ten aanzien van asiel. De vraag of het risico hierop reëel is, vergt een politieke inschatting en valt daarom buiten het bestek van dit memo.

4.3

In onderdeel VII, paragraaf 4 van de Notitie wordt opgemerkt dat een voorbehoud met betrekking tot asielsituaties het EVRM tot ‘grondrechtencatalogus voor de eigen burgers’ zal maken. In dit verband dient te worden opgemerkt dat artikel 1 van het EVRM verdragspartijen verplicht de rechten en vrijheden uit het Verdrag te verzekeren voor ‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’. Dat betekent dat Nederland de bepalingen uit het EVRM niet alleen moet respecteren ten aanzien van haar eigen onderdanen, maar ook ten aanzien van burgers met de niet-Nederlandse nationaliteit die op zijn grondgebied verblijven.30 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens erkent weliswaar dat op deze regel enkele uitzonderingen bestaan,31 maar artikel 1 EVRM staat eraan in de weg dat het verdrag enkel als ‘grondrechtencatalogus voor de eigen burgers’ kan gelden. Bij de opzegging en toetreding tot het EVRM zou dus nadrukkelijk een voorbehoud moeten worden gemaakt ten aanzien van artikel 1 EVRM.

29 30 31

Zie ook: Stefan Kirchner, ‘Reservations and the European Convention on Human Rights’, 3 juni 2020. R. van de Westelaken, in: Sdu Commentaar EVRM, art. 1 EVRM (online, bijgewerkt 25 mei 2018). EHRM 8 juli 1986 (Lithgow en anderen/Verenigd Koninkrijk), par. 116.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 8 van 11

5

HANDVEST

5.1

In onderdeel VII, paragraaf 5 van de Notitie wordt opgemerkt dat artikelen 18 en 19 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dienen te worden gewijzigd. Er wordt niet uitdrukkelijk vermeld of hiermee wordt beoogd beide artikelen te schrappen, of slechts de tekst van de bepalingen aan te passen. Herziening van het Handvest geschiedt aan de hand van artikel 48 VEU.32

5.2

De vereenvoudigde herzieningsprocedure van artikel 48 lid 6 VEU zal dan niet mogelijk zijn, omdat deze alleen van toepassing is op bepalingen van het derde deel van het VWEU. Daarom is de gewone herzieningsprocedure uit artikel 48 leden 2 tot en met 5 VEU van toepassing. In dit verband is de organisatie van een Intergouvernementele Conferentie vereist. Een meerderheid van de Europese Raad kan na goedkeuring van het Europees Parlement afzien van een Conventie ‘indien de reikwijdte van de wijzigingen bijeenroeping niet rechtvaardigt’. Of dit laatste het geval is bij de schrapping van twee grondrechten is onzeker en hangt af van de politieke situatie. Artikel 48 leden 2 tot en met 5 VEU luiden als volgt: (2) De regering van iedere lidstaat, het Europees Parlement en de Commissie kunnen de Raad ontwerpen tot herziening van de Verdragen voorleggen. Die ontwerpen kunnen, onder andere, de door de Verdragen aan de Unie toegedeelde bevoegdheden uitbreiden of beperken. Zij worden door de Raad aan de Europese Raad toegezonden en worden ter kennis van de nationale parlementen gebracht.

(3) Indien de Europese Raad, na raadpleging van het Europees Parlement en van de Commissie, met gewone meerderheid van stemmen besluit dat de voorgestelde wijzigingen worden besproken, roept de voorzitter van de Europese Raad een Conventie bijeen die is samengesteld uit vertegenwoordigers van de nationale parlementen, van de staatshoofden of regeringsleiders van de lidstaten, van het Europees Parlement en van de Commissie. Ook de Europese Centrale Bank wordt geraadpleegd in geval van institutionele wijzigingen op monetair gebied. De Conventie beziet de ontwerpen tot herziening en neemt bij consensus een aanbeveling aan ten behoeve van een Conferentie van vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten, als bepaald in lid 4. De Europese Raad kan met gewone meerderheid van stemmen, na goedkeuring door het Europees Parlement, besluiten geen Conventie bijeen te roepen indien de reikwijdte van de wijzigingen bijeenroeping niet rechtvaardigt. In dit laatste geval stelt de Europese Raad het mandaat van een Conferentie van vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten vast. (4) Een Conferentie van vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten wordt door de voorzitter van de Raad bijeengeroepen, teneinde in onderlinge overeenstemming de in de Verdragen aan te brengen wijzigingen vast te stellen.

De wijzigingen treden in werking nadat zij door alle lidstaten overeenkomstig hun onderscheiden grondwettelijke bepalingen zijn bekrachtigd.

32

M. Klamert, ‘Article 48 TEU’in M Kellerbauer, in: M. Klamert en J. Tomkin (red), Commentary on the EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2019, par. 5.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 9 van 11

(5) Indien vier vijfde van de lidstaten een verdrag houdende wijziging van de Verdragen twee jaar na de ondertekening ervan hebben bekrachtigd en een of meer lidstaten moeilijkheden bij de bekrachtiging hebben ondervonden, bespreekt de Europese Raad de kwestie. [onderstreping toegevoegd, PK] 5.3

Artikel 48 VEU biedt de Europese Raad niet expliciet de bevoegdheid om een termijn te stellen voor de Intergouvernementele Conferentie. Wel heeft het voorzitterschap van de Europese Raad bij de afgelopen twee Intergouvernementele Conferenties in niet-bindende conclusies verwijzingen gemaakt naar een gewenste einddatum. De Europese Raad zou in het kader van een Intergouvernementele Conferentie over wijziging van het Handvest vergelijkbare opmerkingen kunnen maken. In de conclusies ten aanzien van de conferentie over het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa (2004): De Conferentie moet zo spoedig mogelijk en op tijd om vóór de verkiezingen van het Europees Parlement in juni 2004 aan het constitutioneel verdrag bij de Europese burgers de nodige bekendheid te kunnen geven, haar werkzaamheden voltooien en het constitutioneel verdrag goedkeuren.33 In de conclusies ten aanzien van de conferentie over het Verdrag van Lissabon (2007): De IGC zal haar opdracht zo spoedig mogelijk en in ieder geval vóór eind 2007 voltooien, zodat er voldoende tijd overblijft om het daaruit voortvloeiende Verdrag vóór de verkiezing voor het Europees Parlement in juni 2009 te ratificeren.34

6

OVERIGE OPMERKINGEN

6.1

De formulering in onderdeel VII, paragraaf 1 van de Notitie suggereert mogelijk dat Nederland vooralsnog niet deelneemt aan het systeem van hervestiging door de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen. Dat is onterecht: Nederland ontvangt via dit systeem jaarlijks ongeveer 500 vluchtelingen.35

33 34 35

Conclusies van het voorzitterschap (11638/03), Raad van de Europese Unie, onder punt 5. Conclusies van het voorzitterschap (11177/1/07), Raad van de Europese Unie, onder punt 11. ‘Hervestiging vluchtelingen, Centraal Orgaan opvang asielzoekers; ‘Veelgestelde vragen over hervestiging’, UNCHR Nederland.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 10 van 11

6.2

De formulering van onderdeel VII, paragrafen 5 en 6 van de Notitie suggereert mogelijk dat de Europese Akte uit 1986 niet is voorafgegaan door een Intergouvernementele Conferentie, terwijl dit wel het geval is.36 Het voorbeeld van de Europese Akte toont wel aan dat wijziging van fundamentele Europese verdragen mogelijk is binnen een relatief kort tijdsbestek. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat er destijds slechts 12 lidstaten waren en een andere procedure voor verdragswijziging gold (conform artikel 236 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap).

6.3

In onderdeel VIII van de Notitie wordt een aantal voorwaarden gegeven waar in ‘politiek-juridisch opzicht’ aan moet zijn voldaan om het VN-Vluchtelingenverdrag en het EVRM op te zeggen. Het betreft door de opsteller van de Notitie zelf geformuleerde voorwaarden die een verwachte wijziging van de politieke situatie in de EU omschrijven. De aangeduide voorwaarden gaan het bestek van mijn advies te buiten. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat er bijzondere juridische voorwaarden gelden voor het opzeggen van ‘door de Europese Unie geïncorporeerde verdragen’. EU-asielbeleid moet volgens artikel 78 lid 1 VWEU in lijn zijn met het VN-Vluchtelingenverdrag, en artikel 6 lid 3 VEU stelt dat de EVRM-grondrechten in het Europees recht als algemene beginselen gelden. Hieruit volgt echter niet dat lidstaten verplicht het VN-Vluchtelingenverdrag of het EVRM moeten ondertekenen, en ook niet dat zij die verdragen alleen onder bepaalde politieke of juridische voorwaarden mogen opzeggen. Dit kan een opmaat vormen voor wijziging van die verdragen in tandem met de wijziging van het VWEU en de subsidiaire wetgeving.

7

CONCLUSIE

7.1

De Notitie is verenigbaar met het Europees recht. Enkele zaken zouden conform dit memo kunnen worden aangepast of aangevuld. Voor zover nodig kan dit memo daarvoor dienen.

36

‘Europese Akte (EA)’, Europees Parlement; ‘De aanloop naar de Europese Akte’, Europees Parlement.

#40134612v1 #40134612v 1

pagina 11 van 11