240212 Notitie asielrecht van Van Schijndel

NOTITIE INZAKE ASIELRECHT Aan

: de leden van de gemeenteraad van Amsterdam

Van

: Anton van Schijndel - FVD

Betreft : ‘Europees Asiel en Migratie Pact’, agendapunt 27, raadsvergadering van 28/02/2024 Datum : 12 februari 2024

INHOUD I Landelijk thema II Asiel in Nederland, en Amsterdam III Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel IV Primaat der verdragen V Corpus van Europees asielrecht VI Een nieuw ‘Asiel en migratiepact’ VII Alternatief Ruud Koopmans – ‘De asielloterij’ VIII Rechtsstatelijke toets IX Unietrouw verplicht óók de Europese Commissie X Slot

Samenvatting. Asielinstroom is out of control. Het systeem leidt tot dood en verderf. VNVluchtelingenverdrag is geënt op andere tijden. Begin jaren ’00 opgetuigd asielstelsel pakt averechts uit. Recent ‘Asiel en Migratiepact’ is van onwaarde. De contingentenaanpak met de Hoge Commissaris is volwaardig alternatief; het beantwoordt aan de mondiale opgave. In principe géén noodzaak tot Intergouvernemente Conferentie. Nederland moet eerst zélf handelen, pas daarna EUinstellingen formeel om medewerking vragen. EU-instellingen zijn verplicht tot redelijk overleg. Uitblijven van voortgang op asiel zorgt voor vertrouwensbreuk tussen bevolking en politieke klasse. I. Landelijk thema. Het Amsterdamse stadsbestuur mag, en soms ook móet, zich uitlaten over landelijke thema’s of wetgeving. Als eerder betoogd, zijn er in dat geval drie voorwaarden: 1. Er moet sprake zijn van een misstand of maatschappelijk probleem dat de stad Amsterdam raakt, 2. Er moet een gegronde reden zijn aan de juistheid van het Rijksbeleid te twijfelen, en 3. Het stadsbestuur (raad en college) moet het probleem onderzoeken en aangeven hoe het beleid anders kan en moet. Zowel (leden van) de gemeenteraad als het college van B & W kunnen zich, als aan deze voorwaarden is voldaan, uitlaten over onderwerpen waar het gemeentebestuur geen eigen bevoegdheid over heeft. II. Asiel in Nederland, en Amsterdam.

De instroom van asielzoekers is thans vrijwel onbeheersbaar. Van hen die een beroep doen op asiel krijgt 85 tot 90 % een status; hetzij als vluchteling, hetzij als rechthebbende op subsidiaire bescherming, hetzij op humanitaire gronden. Dit toont een algeheel falen van de IND om de échte vluchtelingen eruit te vissen.

Het overgrote deel van de asielzoekers komt namelijk vanwege economische motieven naar Nederland. Op basis van de Spreidingswet moet Amsterdam in 2025 ongeveer 4.500 asielzoekers herbergen. Het aantal extra op te vangen asielzoekers lijkt prima vista beperkt, circa 500. Maar: met Syrië, Irak en Afghanistan heeft Nederland de afgelopen jaren forse migratiebruggen geslagen. Inmiddels is dat ook het geval met West-Afrika. Nu de migratiebruggen zijn geslagen, zal de instroom de komende jaren – júist in de stad Amsterdam – alsmaar groeien. Migranten uit de genoemde regio’s roepen ‘asiel’, en in ongeveer acht van de negen gevallen wordt dat gehonoreerd. Op basis van gezinshereniging volgen daarna de ‘nareizigers’. Amsterdam kan de voor komende jaren te verwachten toestroom, zowel van asielzoekers als van de statushouders, op geen enkele wijze aan. Dit schaadt de belangen van de stad. III. Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS). De afgelopen twintig jaar is het asielrecht in de EU grotendeels vergemeenschappelijkt. Art. 78 EU-Werkingsverdrag (VWEU), eerste lid, bepaalt dat het VN-Vluchtelingenverdrag (1951) wordt geëerbiedigd. Het VN-Vluchtelingenverdrag werd gesloten naar aanleiding van de Jodenvervolging vóór en tijdens de Tweede Wereldoorlog; zo werden veel Duits-Joodse vluchtelingen in de jaren ’30 teruggestuurd naar Nazi-Duitsland.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), in Luxemburg, heeft geoordeeld dat het VN-Vluchtelingenverdrag de hoeksteen vormt van het GEAS. Dit betreft, in hoofdzaak, het verbod om vluchtelingen terug te sturen naar hun land van herkomst indien zij daar vervolging door hun eigen regering te duchten hebben. IV. Primaat van de verdragen. Naast het VN-Vluchtelingenverdrag is het EU-asiel- en migratierecht ook gegrondvest op andere verdragen. Het belangrijkste is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in Straatsburg, is midden jaren ’80 uitgemaakt, niettegenstaande fel verzet van diverse verdragspartijen, dat het EVRM óók van toepassing is op asielsituaties. Daarna is het EVRM voor asiel in de praktijk het belangrijkste verdrag geworden, niet het VN-Vluchtelingenverdrag1. V. Corpus van het Europees asielrecht.

Het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS) bestaat, in hoofdzaak, uit de volgende verordeningen en richtlijnen2: (i) Dublin Verordening (2013): bepaalt dat asielzoekers in het eerste EU-land waar ze aankomen asiel moeten aanvragen; deze verordening is echter de afgelopen jaren een dode letter geworden; (ii) Procedurerichtlijn (2005, 2013): uniforme regels voor de inrichting van procedures omtrent internationale bescherming; (iii) Definitierichtlijn (2004, 2011): uniforme regels voor het toekennen van de status van vluchteling dan wel subsidiair beschermde; (iv) Opvangrichtlijn (2003, 2013): uniforme regels voor rechten van asielzoekers met betrekking tot hun opvang in asielzoekerscentra; en (v) Gezinsherenigingsrichtlijn (2003): uniforme regels voor legaal verblijvende derdelanders, waaronder statushouders, om gezinsleden te laten overkomen. De migratie krachtens de Gezinsherenigingsrichtlijn (a/k/a Sneeuwbalrichtlijn) is in Nederland 28% van de totale immigratie. Er gaat een zeer fors deel volgmigratie op basis van asiel in verscholen. 1 2

D. Thym, European Immigration Law, pp. 143-147 Nederlands migratierecht, 4e druk (2022), pp. 349-352 en pp. 216-220

Vaak gaat het om door hun familie vooruit gestuurde minderjarige jongens die na toekenning van een status familieleden laten overkomen. Wonderlijk is dat de IND hier geen cijfers van bijhoudt3. In juridisch opzicht is het een fluitje van een cent het corpus van het Europees asielrecht zodanig te amenderen dat EU-landen die daarvoor kiezen kunnen overstappen op het contingentenstelsel (zie hierna paragraaf VII). VI. Een nieuw ‘Asiel en Migratie Pact’. Uit vrees voor een ‘ruk naar rechts’ bij de komende verkiezingen voor het Europees Parlement (EP) kwamen eind vorig jaar het Spaanse EUvoorzitterschap en een afvaardiging van het EP een asiel- en migratiepact overeen. Dit pact staat onmiskenbaar bloot aan vernietiging door het Hof van Justitie. Er zijn de volgende kwetsbaarheden: (i) Het vastzetten van asielzoekers (en kinderen ouder dan 12 jaar) in detentiecentra in de aankomstlanden (Italië, Griekenland, Spanje) is in strijd met het EVRM, het VNVluchtelingenverdrag én het Verdrag inzake de Rechten van het Kind; (ii) Het automatisch in een versnelde procedure komen indien minder dan 20% van de asielaanvragen van het herkomstland van de asielzoeker pleegt te worden gehonoreerd, is in strijd met het krachtens het EVRM fundamentele recht op een individuele en volledige beoordeling. De juridische houdbaarheid van het pact is gering4. Het is een fopspeen.

Het beoogt publiek en media juridisch zand in de ogen te strooien om het asiel probleem over de EP verkiezingen heen te tillen. Nu prima facie, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, het pact juridisch niet zal standhouden, staat het getroffen lidstaten vrij om te zien naar andere manieren om de instroom van asielzoekers daadwerkelijk te beperken. VII. Alternatief Ruud Koopmans - ‘De asielloterij’5. Het Europees asielsysteem is dolgedraaid. Het is dé motor voor mensensmokkel. Zo betalen families van West-Afrikaanse jongemannen 10 tot 15 duizend dollars voor de overtocht. De ‘trek’ leidt tot grote sterfte bij de helletocht door de Sahara en bij de oversteek van de Middellandse Zee en de Atlantische Oceaan (in 2023 alleen al voor de boottocht van Mauretanië naar de Canarische eilanden circa 6.000 doden). In dat kader zijn de volgende punten van belang. 1. Koopmans stelt voor over te stappen op een systeem van hervestiging (resettlement) van door de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen (een orgaan van de Verenigde Naties) geselecteerde vluchtelingen. Landen kunnen met de VN-Hoge Commissaris afspraken maken over de omvang van de contingenten. Voor het overige geschiedt de opvang in de regio. De Hoge Commissaris doet dus de schifting, in de kampen in het Midden-Oosten, Afrika enz. De ontvangende EU-lidstaat houdt tegelijk controle over de aantallen.

Canada, Australië, Denemarken werken veel met dit systeem. Wereldwijd zit ongeveer 95% van de vluchtelingen in kampen in de

3

https://www.telegraaf.nl/nieuws/1557369528/kinderen-bewust-vooruitgestuurd-om-daarna-familie-te-latenoverkomen 4 Evenzo: universitair docent Nicolosi - https://www.nrc.nl/nieuws/2023/12/21/jurist-salvatore-nicolosi-eumigratiepact-schendt-de-mensenrechten-van-migranten-a4185038 5 Ruud Koopmans, De asielloterij, pp. 246-261

regio. Waar de eventueel op te nemen vluchtelingen vandaan mogen komen, kan de betrokken EUlidstaat zelf bepalen. 2. Deze humane aanpak veronderstelt een herstel van nationale beleidsvrijheid voor de EU-landen die daarvoor kiezen. Andere EU-landen staat het vrij wél asielprocedures te blijven aanbieden (Duitsland zal daarvoor kiezen, om welbekende redenen) (maar niet voor eeuwig). In landen die doorgaan met de asielprocedures zullen aldaar erkende vluchtelingen in de landen van de Europese Unie vrij kunnen reizen, maar geen aanspraak maken op voorzieningen (bijv. sociale uitkeringen) wanneer een ander EU-land eenmaal is overgestapt op het nieuwe contingentenstelsel. 3. De nieuwe aanpak veronderstelt dat EU-landen die daarvoor kiezen geen asielprocedures meer aanbieden. Dit is een erkenning van de idee dat grensoverschrijdende problemen niet per se een Europese aanpak vergen. Soms is een nationale beleidsreactie veel effectiever. En zo’n nationale aanpak hoeft de belangen van andere EU-lidstaten ook niet in overwegende mate te schaden6. De internationaalrechtelijke eis van non-refoulement kan daarbij worden geëerbiedigd. De migranten kunnen een beroep blijven doen op lokale bed-en-brood voorzieningen, maar een recht op een asielprocedure hebben zij niet. 4. Juridisch moeten EU-landen die kiezen voor een nationale aanpak overgaan tot opzegging van het VN-Vluchtelingenverdag.

Van aanzienlijk groter belang is dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) eveneens moet worden opgezegd, nu het EVRM op grond van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de belangrijkste rechten schept voor asielzoekers. Daarna kunnen die EU-landen, met het oog op de mensenrechtenbescherming van hun eigen burgers, weer toetreden tot het EVRM, maar dus niet dan nadat ze een voorbehoud met betrekking tot asielsituaties hebben gemaakt. Het EVRM krijgt daardoor het karakter van een grondrechtencatalogus voor de eigen burgers7. 5. In art. 78 VWEU wordt bepaald dat het VN-Vluchtelingenverdrag en ‘andere toepasselijke verdragen’ worden geëerbiedigd. Hieruit volgt dat eerst de bepalingen van het VWEU zullen moeten worden gewijzigd, hetgeen instemming vergt van alle EU-lidstaten. Een Intergouvernementele Conferentie is daarbij in beginsel niet nodig. Het gaat om een (zeer) partiële wijziging die –enkel en alleen– ziet op herstel van nationale beleidsvrijheid in het domein van het asielrecht. Dit kan ingevolge artikel 48 Verdrag inzake de Europese Unie: de Vereenvoudigde herzieningsprocedure intern beleid8.

6

Voor een overzicht van de onoplosbare beleidsdilemma’s, zie Daniel Thym, European Migration Law, ‘Structural deficits and their fallout’, pp. 347-349. 7 Voor Nederland is dit belangrijk nu onze alom als ‘kaal’ geziene Grondwet vrijwel elke beperking van grondrechten bij wet mogelijk maakt – zoals bleek tijdens de pandemie. 8 Expertisecentrum Europees recht (Ministerie van BZK) – Artikel 48 VEU – Het kan daarbij onder meer gaan om het beleid betreffende de interne markt, het economisch en monetair beleid en de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. (..) De wijzigingen mogen echter niet leiden tot een uitbreiding van de bevoegdheden van de EU. De beoogde wijzigingen moeten dus binnen de doelstellingen en bevoegdheden van de EU vallen. Voor een dergelijke wijziging is vereist dat de regering van een lidstaat, het Europees Parlement of de Commissie een herzieningsvoorstel aan de Europese Raad voorlegt. Over de voorgestelde wijziging besluit de Europese Raad vervolgens met unanimiteit nadat hij het Europees Parlement en de Commissie heeft geraadpleegd.

Wijziging is verder ook nodig van het Handvest van Grondrechten, in het bijzonder de artikelen 18 en 19, om de toepasselijkheid van die bepalingen op EU-landen die kiezen voor de ‘contingentenaanpak’ op te heffen. 6. Het voorgaande is goed vergelijkbaar met de in Den Haag in 1986 gesloten Europese Akte, destijds om de Interne Markt af te ronden – dat project heette Europe 1992. Overeenstemming over die Europese Akte 2.0 kan binnen een jaar in de gewenste EU-verdragswijziging resulteren. Doel is de nationale beleidsvrijheid op het gebied van asiel te herstellen om recht te kunnen doen aan nationale omstandigheden (bijv. in Nederland: de overbevolktheid van het land) en nationale beleidsvoorkeuren (sommige landen willen asielzoekers blijven ontvangen, andere landen willen dat niet). Nederland moet dus eerst zélf handelen. Met de pet in de hand de Commissie resp. de Raad van Ministers toestemming vragen leidt subiet tot nul op het rekest. 7. Maar 1 jaar is best een lange tijd in de politiek. Er is momenteel sprake van een noodsituatie door de -na de demping door de pandemie- thans weer fors stijgende instroom. Nederland moet zich zo spoedig mogelijk beroepen op die noodsituatie. In dat kader kan de Raad van Ministers op voorstel van de Commissie krachtens art. 78, derde lid VWEU voorlopige maatregelen ten gunste van de lidstaat Nederland vaststellen.

Nederland moet vragen om medewerking te verlenen aan de alhier daaraan voorafgaand ingestelde asiel-stop. 8. Terzijde: Een in het debat veelgenoemde optie is asielverzoeken voortaan in een ander land buiten de Europese Unie te laten beoordelen (Rwanda, Albanië, Moldavië, Georgië enz.). Een zwak punt van dit idee is -uiteraard- de gebrekkige juridische infrastructuur van die landen om deugdelijke asielbeslissingen te kunnen genereren. Daarenboven miskent het het principiële punt, namelijk dat de contingentenaanpak een volwaardig alternatief is voor het door de lidstaten begin jaren ’00 in elkaar gezette asielsysteem – het waren toen echt ‘andere tijden’. Nederland had destijds in sommige jaren een negatief migratiesaldo. VIII. Rechtsstatelijke toets. Het staat landen vrij verdragen waartoe zij zijn toegetreden, op te zeggen. De vraag die rijst is of dat ook geldt bij door de Europese Unie geïncorporeerde verdragen met een mensenrechtelijke inslag, zoals het VN-Vluchtenlingenverdrag en het EVRM.

In politiek-juridisch opzicht zal in elk geval moeten worden voldaan aan de volgende voorwaarden: (i) er is sprake van structureel misbruik: het massale beroep dat op ‘asiel’ wordt gedaan, is in strijd met doel en strekking van de betreffende verdragen; (ii) er is een majeure discrepantie in de lasten tussen de EU-landen, hetgeen blijkt uit het vrijwel altijd doorreizen van asielzoekers vanuit de aankomstlanden naar slechts een paar landen in WestEuropa; Het voordeel van de vereenvoudigde herzieningsprocedure voor intern beleid en optreden van de EU, is dat het niet nodig is om een IGC in te stellen. Een besluit treedt echter – net als bij de gewone herzieningsprocedure – pas in werking nadat het door alle lidstaten is goedgekeurd conform hun nationale grondwettelijke procedures. Zie https://ecer.minbuza.nl/ecer/euessentieel/besluitvormingsprocedures/herziening-van-deverdragen#Vereenvoudigde_herzieningsprocedure_intern_beleid

(iii) in die West-Europese landen is een ruime meerderheid van de bevolking al jarenlang gekant tegen het vigerende bereid, om uiteenlopende redenen: verdringing van echte vluchtelingen, beslag op voorzieningen (huisvesting, zorg en onderwijs) en alarmerende criminaliteitscijfers. IX. Unietrouw verplicht óók de Europese Commissie. In het EU-recht geldt het beginsel van de loyale samenwerking, de zogeheten Unietrouw. Dit beginsel moet ook worden gehonoreerd door EUinstellingen. Het HvJEU heeft in het Zwartveld-arrest bepaald dat ook de Europese instellingen (in dit geval de Europese Commissie) loyaal moeten samenwerken met de lidstaten. Nederland kan de Europese Commissie kennisgeven van de intentie het VN-Vluchtelingenverdrag en het EVRM op te zeggen, met het voornemen daarna weer toe te treden met een voorbehoud inzake asielclaims van personen uit landen van buiten Europa. Alsdan rust op de Europese Commissie de verplichting tot redelijk overleg. Ingeval het overleg niet leidt tot een vergelijk staat het de lidstaat Nederland vrij de betreffende verdragen op te zeggen. Daarna kan weer toegetreden worden, mét voorbehouden.

Teneinde voor Nederland een uitzondering (‘derogatie’) op het GEAS te bewerkstelligen, min of meer à la Denemarken, is het geoorloofd, besluitvorming over andere onderwerpen in de Europese Unie te blokkeren, en wel met een beroep op een zwaarwegend nationale belang. In de jaren ’60 van de vorige eeuw was dit ook de uitkomst van de zogenoemde ‘lege-stoel-politiek’ van De Gaulle. Het ging toen om de in het Verdrag van Rome voorziene meerderheidsbesluitvorming over het landbouwbeleid. Maar na de ‘lege stoel’ kreeg De Gaulle zijn veto. Principieel is er geen verschil. Ter verzekering van fundamentele nationale belangen mag een lidstaat besluitvorming over andere onderwerpen blokkeren. Het Europese asiel- en migratierecht lijkt toegesneden op de wens grote aantallen mensen naar de Europese Unie te halen (en ook om het begin jaren ’00 geldende verdragsrecht ter zake in het EU-recht te incorporeren). Maar: Nederland is het dichtstbevolkte land van Europa, en de tijden veranderen. De Staatscommissie Demografische Ontwikkelingen gaf onlangs aan dat Nederland een uitzonderingspositie kan bedingen. ‘Nederland zit aan tafel in Brussel en we hoeven daar niet stilletjes te zitten.’, aldus staatsraad Van Zwol.9 X. Slot. De politieke klasse in Nederland is in zichzelf gekeerd, ze heeft geen idee wat er leeft in het land.

Dus werd de asiel kwestie (na het vertrek van Bolkestein) meer dan twintig jaar op z’n beloop gelaten. Dat heeft het vertrouwen in ‘onze overheid’ ernstig geschaad. Indien het nieuwe kabinet geen uitzicht biedt op een keer ten goede, zal dat, op dit zeer voorname onderwerp, de kans om het vertrouwen tussen burgers en ‘onze overheid’ te herstellen, wegvagen.

9

https://www.volkskrant.nl/politiek/de-bevolkingsgroei-afremmen-is-het-nieuwe-mantra-maar-hoe-dan-wehoeven-in-brussel-niet-stilletjes-aan-tafel-te-zitten~b3ae648a1/