- 20 Juridische Zaken (5) bijlage Is de Juridische functie in Amsterdam op

Is de juridische functie in Amsterdam wel op orde? door Jan Schrijver en Egbert Dommering 1 1. Inleiding Tijdens de vergadering van de raadscommissie Algemene Zaken op 7 januari jl daagde burgemeester Halsema 2 raadslid Anton van Schijndel uit om aan te tonen dat de juridische functie van de hoofdstad niet op orde is. Met verwijzing naar de schokkende uitspraak van enige jaren geleden over de financiële functie in de hoofdstad (intussen weer op orde), stelde Van Schijndel dat de juridische functie evenzeer het been moet bijtrekken. Wij willen hier graag op reageren, omdat de organisatie van de democratische rechtsstaat door publicatie van het rapport ‘Ongekend Onrecht’ weer in het centrum van de belangstelling is gekomen. Wij moeten ons daarbij op eigen ervaringen baseren en dat is natuurlijk te beperkt. Daarom zou het goed zijn als een universiteit of goed bestuursrechtelijk geëquipeerd bureau hier eens grondig induikt. Het college van B & W heeft in het huidige collegeprogramma (blz. 68) haar programma op het terrein van democratie als uitgangspunt meegegeven “dialoog en co-creatie”. Als het gaat om een behoorlijke relatie tussen burger en overheid mogen we niet alleen kritisch kijken naar de informele co-creatieplekken en bewonersbijeenkomsten. 3 Dat leidt niet tot meer juridisch afdwingbare zeggenschap van de burgers.

Daarvoor hebben we onder meer, de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob), de Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht (Wabo), de Wet ruimtelijke ordening (Ro) en de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) nodig. Hoe worden die in Amsterdam toegepast? Als aan het eind van de rit met of zonder participatie nog discussie met burgers over besluiten overblijft, bijvoorbeeld in bezwarencommissies (dat heet dan inspraak in formele zin), is er alleen nog sprake van formele rechtsoverwegingen en marginale toetsing: had het gemeentebestuur in redelijkheid wel tot dit besluit kunnen komen? Die juridificering van de verhouding tussen overheid en burgers zou wel eens een belangrijk aspect van de matige verhouding tussen burger en bestuur in Amsterdam kunnen zijn. Als er een klacht of geschil wordt gesignaleerd of een bezwaar wordt ingediend, biedt de Algemene Wet Bestuursrecht daarvoor een uitgewerkt systeem, dat ertoe dient om recht te doen. Dat is er niet om het bestuur te laten winnen, maar de rechtstatelijke kwaliteit van de democratische besluitvorming te beschermen. Eenzelfde probleem zien we in de media opduiken ten aanzien van Wob-verzoeken, instrument om transparantie en democratische controleerbaarheid te waarborgen. In praktijk lijkt deze Wet openbaarheid van bestuur de bescherming van eng overheidsbelang te dienen.

Zo zagen wij wel voorbeelden van wegschuiven en traineren, pas beslissen als de gemeente er geen last meer van heeft. Hier speelt iets soortgelijks als bij de burgerparticipatie. Hoge ambities in een gemeentelijke

1 dr. mr. J.F. Schrijver en prof. mr. E.J. Dommering zijn bestuursleden van de Vereniging Buurtbelang Museumplein, en

respectievelijk bestuurskundige en em. hoogleraar bestuursrecht 2 Femke Halsema is, blijkens haar openhartige boek ‘Pluche’ terugkijkend op haar loopbaan in de Tweede Kamer,

vooral gemotiveerd door rechtstatelijke aspecten. 3 Zie artikel ‘Hoe komt Amsterdam een stap hoger op de participatieladder? https://museumpleinbuurten.nl

1

beleidsnota 4, maar volgt de praktijk die fraaie woorden wel? Bij een behoorlijke verhouding tussen overheid en burgers passen ook voorwaarden voor een eerlijke procespositie van burgers tegenover de overheid, de ‘equality of arms’. Die wordt ook door het achterhouden van documenten geschaad. In theorie staat de gemeente bij geschillen met 3 - 0 voor op de burger. 1. De gemeente heeft een kennisvoorsprong, omdat de ambtenaren de hele dag met de materie bezig zijn en de burger hopelijk maar één keer in zijn leven zo’n geschil meemaakt; 2. De gemeente heeft een informatievoorsprong, omdat zij op de documenten zit en die niet zomaar prijsgeeft. 3. Het grootste euvel is dat de gemeente twee petten draagt: die van de organisatie die het eigen belang voor op stelt en die van hoeder van het recht, het algemeen belang; zij voert de regie over de klachtenprocedure en vindt vaak de rechter aan haar zijde, omdat die veronderstelt dat de (democratisch gecontroleerde!) gemeente wel in het algemeen belang zal handelen. De vraag is voor een eerlijke juridische functie of de gemeente zich van deze voorsprong voldoende bewust is en of zij deze scheefheid enigszins weet te compenseren. Wij zouden graag zien dat deze inzet ten grondslag wordt gelegd aan het door ons bepleite onderzoek. Onze, uiteraard niet representatieve illustraties volgen hierna. In drie rubrieken. a.

Procedurele grondhouding, interpretatie van de AWB, negeren van de informele aanpak b. Bureaucratische overmacht c. Informatie als wapen, achterhouden van vitale documenten binnen en buiten de Wob. 2. Voorbeelden van vertrouwen-ondermijnende conflicthantering uit eigen ervaring 2.a. Basics, Procedurele grondhouding De Algemene Wet Bestuursrecht kent twee modellen: ambtelijk horen of door middel van een bezwaarschriftencommissie met een onafhankelijke voorzitter. De gemeente Amsterdam doet sinds 2014 als regel het eerste. Wie dat heeft meegemaakt weet hoe dat gaat. Die zogenaamd onafhankelijke toetsing door de ambtenaren van het Juridisch Bureau van de gemeente voelt aldus aan: ‘we horen u omdat het moet en om formele foutjes uit de beslissingen te halen om vervolgens de bestuurlijk vastgestelde besluiten te kunnen uitvoeren. Men giet zijn tegenspraak in een juridisch jasje met het effect dat de meeste burgers afzien van verdere stappen. Vier voorbeelden uit eigen waarneming: a. de ambtenaren noemen zich onafhankelijk, terwijl de oorspronkelijke besluiten van hetzelfde Juridisch Bureau afkomstig waren; de voorzitter van de ‘bezwaarschriftencommissie’ schrijft zelf het besluit op bezwaar en treedt vervolgens bij de rechter op als verweerder!.

In dezelfde procedure (die al 10 jaar loopt) liet een eerdere ervaring het contrast zien met de ‘oude’ werkwijze, onafhankelijke commissie van drie experts van buiten. Die commissie legde de vinger op een denkfout van de gemeentelijke adviseur, die terug moest naar de tekentafel. b. de advisering door deze ‘bezwaarschriftencommissie’ van twee vriendelijke ambtenaren kon niet anders dan met de VBM constateren dat de evenementenvergunning voor Amsterdam Fashion Week op het 4 In de raadsbrief “Openbaarheid van informatie en afdoening motie 2.1.80.18” van 26 februari 2019 schrijft het college:

“Zo mogen de weigeringsgronden 'onevenredige benadeling' en 'intern beraad' niet worden gebruikt om te voorkomen dat de gemeente in een slecht daglicht komt te staan of anderszins leidt tot verlies van vertrouwen in de overheid bij het publiek. Ook zullen persoonlijke beleidsopvattingen waar geen andere Wob-weigeringsgrond is dan 'intern beraad' wel geanonimiseerd openbaar worden gemaakt. Juist met dit punt laat het college zien dat zij af wil van het risico op kramp binnen de gemeentelijke organisatie die voorkomt dat informatie wordt geweigerd die openbaar zou moeten zijn. De Amsterdammer heeft er recht op om te weten waarom het bestuur tot een bepaalde keuze is gekomen.”

2

Museumplein 2019 in strijd was met het locatieprofiel. Toch liet het advies met een ondoorzichtige redenering de vergunning in stand. c. Voorbeelden zijn te ontlenen aan een planschadeverzoek, omdat daar zowel procedurele en juridische fouten zijn gestapeld op bureaucratische overmacht. Dit is met concrete voorbeelden in 2018 aangekaart bij het Hoofd van het Bureau Juridische Zaken. Deze heeft de klagers begripvol in twee gesprekken aangehoord, waarbij zij nog meer voorbeelden aandroegen. Maar zijn schriftelijke reactie getuigt precies van dezelfde instelling als waartegen de klagers fulmineerden 5 : zwakke en ontwijkende juridische redeneringen waarom de gemeente het allemaal goed gedaan zou hebben. De laatste stap van deze bewoners was een klacht over het hele complex juristerij bij de Ombudsman, die telefonisch meedeelde dat hij e.e.a. in zijn gesprek met betrokkenen binnen de gemeente zou aankaarten. Verder niets meer van gehoord. In deze planschadezaak is (in lijn met tweemaal gedaan verzoek van de rechtbank) steeds gevraagd dat de gemeente op zijn schreden van juridisch opponeren terugkeert en met appellanten (en de derdebelanghebbende) om tafel gaat om het achterliggende geschil minnelijk en menselijk te schikken.

Er was direct na het planschadeverzoek (2010) alle reden ‘om tafel te gaan’, omdat de gemeente al in 2007 door een risico-analyse samen met de projectontwikkelaar uitgerekend een claim van onze 2 woningen zag aankomen. Pas in 2018 kregen verzoekers op hun verzoek dit onthullende document (planschadevergoedingsovereenkomst) onder ogen. d. De ambtenaren van het juridisch bureau zijn vooral geïnteresseerd in de vraag of de bezwaarmakers ontvankelijk zijn. Als zij vinden dat dat niet zo is, gaan ze niet meer inhoudelijk op de argumenten in, ook als dat argumenten zijn die tot heroverweging van de beslissingen zouden kunnen leiden.

Waarom wordt niet als standaard de informele aanpak, tevens de menselijke aanpak, gebruikt? Het project “Prettig contact met de overheid” bestaat al 15 jaar en heeft vele internationale onderscheidingen verworven. Nederland kan hier trots op zijn, maar nu Amsterdam nog. Enkele jaren geleden kwam het bericht dat de ambtelijke leden van de Amsterdamse Bezwarencommissies op cursus zouden worden gestuurd om een kennis te maken met een meer directe en menselijke ‘informele benadering’ van klachten en conflicten dan vanuit de juridische loopgraven 6. Dat betreft dan misschien een handjevol ambtenaren. 7 Is de beleden voorkeur voor de informele aanpak wel voldoende doorgedrongen in de gemeentelijke organisatie en praktijk? Het volgen van de eigen verordening op de bezwaarschriften zou als onderwerp in het onderzoek passen.8 Vraagpunten: Bezwaarschriftcommissies met onafhankelijke voorzitters? Neemt de gemeente haar eigen verordening op de bezwaarschriften serieus door bij elke klacht of geschil eerst te gaan praten en te proberen tot een redelijk vergelijk te komen? 2.b. Bureaucratische overmacht Voorbeeld: Het planschadeverzoek betrof twee panden, maar is steeds door de appellanten in gezamenlijke stukken toegelicht en verdedigd. De gemeente heeft op enig moment aan elk pand een eigen dossiernummer toegekend.

Is één van de appellanten bij de rechtbank niet ontvankelijk door het enkele feit dat het aparte nummer en een kopie van diens besluit ontbreekt (hoewel dit besluit door een domme fout 5 Brief in bezit bij de auteurs

Item in programma ‘Nieuwsuur’ d.d. 5 november 2015: zie https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2067294-goed-gesprekkan-bezwaarschrift-voorkomen.html 6

7 Hoewel de Amsterdamse verordening op de bezwaarschriften sinds eind 2015 de informele aanpak vooropstelt, is

daar tot heden niets van terechtgekomen! 8 We kunnen hier verwijzen naar prettigcontactmetdeoverheid.nl en naar het eerder genoemde universitaire instituut

voor Conflictstudies (UvA/Politicologie/bestuur en beleid).

3

van de gemeente gelijkluidend was aan dat van de buurman)? Het ergerlijke van dit voorbeeld was dat de gemeente drommels goed wist hoe het zat. Natuurlijk werd deze poging een appellant te wippen door de rechter afgewezen. Maar na afwijzing door de rechtbank probeerde de gemeente hetzelfde nog eens. Juridisch lijkt dat misbruik van procesbevoegdheid of strijd met het beginsel van fair play. De reactie van de manager van het Juridisch Bureau hierover kwam niet verder dan herhalen van het geschilpunt, maar ontwijkt de vraag of het behoorlijk was om in de gegeven omstandigheden de ontvankelijkheid aan te vechten. De gemeente voerde aan dat het te laat zou zijn om herstel van verzuim (art. 6:6 Awb) te vragen. Maar nergens staat dat dit binnen de beroepstermijn moet gebeuren. De gemeente kwam nu nog met een nieuw argument: het ging niet om de inhoud van het beroepsschrift, maar om ‘de onvolledigheid van de ingediende stukken’ (= bijlagen). Alsof dit een vereiste is in art. 6:5 Awb om de inhoud van het beroep vast te stellen. Geen wonder dat betrokken burgers een klacht over onbehoorlijke bejegening hebben ingediend. In dezelfde planschadezaak kwam ook gehannes met bezonningstekeningen aan de orde. Die ongedateerde en ongesigneerde tekeningen kwamen opeens ter tafel toen de procedure al 5 jaar liep. Die tekeningen zouden speciaal in 2013 vervaardigd zijn.

In de reactie van de gemeente ontbrak het besef dat het niet past om bijna 4 jaar na de indiening van een planschadeverzoek over o.m. bezonning nog eens achter de rug van betrokkenen tekeningen zonder enige toelichting of verantwoording te vervaardigen die het standpunt van de gemeente moesten ondersteunen. Dit wekt toch de schijn van malversatie. In de reactie van de gemeente werd alleen gesproken over ‘het volledig maken van het dossier’ Uiteindelijk is dit spookdocument van de rol verdwenen.

De directeur van het Juridisch Bureau schrijft in zijn brief over de grieven van deze burgers dat de ambtenaren ons niet anders hebben behandeld dan ieder ander. Dit geeft te denken over de manier waarop de gemeente met al haar burgers omgaat. Bedenk hierbij dat de gemeente beschikt over een batterij juristen die eenvoudige burgers belast met een steekspel van juridische argumenten om de gemeente te verdedigen (de dubbele pet van het eigen belang van de almachtige gemeente). Vraagpunt: zijn bij de brieven van het Juridisch bureau al voor een juridisch ingevoerde ontvanger de redeneringen begrijpelijk en overtuigend? In de categorie bureaucratische problemen past ook de nieuwste taak van het Juridisch Bureau: voor de hele stad zorgen voor de officiële bekendmakingen, aankondigingen van vergunningaanvragen waar zienswijzen of besluiten waarop beroep mogelijk zijn. Dit gaat vaak mis. Te vaak? Een voorbeeld is in oktober 2020 de aankondiging van de kapvergunning van honderden bomen aan De Hoge Dijk, het stukje Ecologische Hoofdstructuur van Amsterdam (!) Daar stond dan bij (samengevat): “Dit is slechts een kennisgeving. U kunt nog niet reageren. Een zienswijze kan pas in een later stadium.” Zes weken later was de aanvraag opeens goedgekeurd! En intussen zijn de bomen gekapt. Dit gebeurt om de haverklap.

Extreem is dit voorbeeld, ook in Zuidoost: aanvraag tot bomenkap wordt gepubliceerd en dezelfde dag volgt het besluit! 9

Jammer is het grote aantallen vergunningen dat ‘van rechtswege’ wordt verleend. Dat betekent dat de gemeente zonder dat er serieus naar is gekeken, door louter tijdverloop gedwongen was positief te besluiten op de aanvraag. Dan zijn er helemaal geen zienswijzen meer mogelijk of een belangenafweging. Je kunt alleen nog naar de rechter met een beroepschrift. Dit is niet de schuld

9 https://bekendmakingen.amsterdam.nl/bekendmakingen/stadsdeel-zuidoost/2021/week-1/aanvragen/aanvraag/ en

https://bekendmakingen.amsterdam.nl/bekendmakingen/stadsdeel-zuidoost/2021/week-1/besluiten/besluit/

4

van het Juridisch bureau, het raakt wel de juridische functie van de gemeente. Recordhouder van het grootste aantal vergunningen-van-rechtswege is al jaren Stadsdeel Zuid. Is er equality of arms en de mogelijkheid van burgers om gelijkwaardig tegenwicht te kunnen bieden tegen de kennisovermacht van de gemeente? Equality of arms was ook het argument waarmee de VBM in haar brief aan het stadsdeel over de participatie bij het nieuwe bestemmingsplan Museumkwartier en Valeriusbuurt vroeg om bewoners te voorzien van deskundig advies voor het opstellen van zienswijzen. Een verzoek dat kortaf van de hand werd gewezen. Vraagpunten: Hoe communiceert de gemeente met de burgers buiten het circuit van informele inspraak, maar in die gevallen dat het gaat om juridisch verankerde inspraak bij besluitvorming? Wat doet de gemeente aan equality of arms, mede gelet op de enorme kennisvoorspronmg die zij op de burgers heeft? 2.c. Gebrek aan transparantie Het achterhouden van overheidsinformatie en de weigering documenten beschikbaar te stellen ondermijnen de rechtspositie van de burgers en de controle van de gemeenteraad. Drie voorbeelden uit eigen waarneming: a. Een erfpachter wilde wel eens weten wat de rol van het Grondbedrijf/Bureau Erfpacht was geweest bij de totstandkoming van het alles bepalende rapport Schoon Schip van de ‘onafhankelijke’ Grondwaardecommissie.

Relevant voor ‘het recht om te weten waarom het bestuur tot een bepaalde keuze is gekomen’. Maar om dit tegen te houden kreeg deze burger een Zuidas-advocaat tegenover zich. b. Traineren is een tactiek die ertoe kan bijdragen dat de verstrekte informatie de actualiteit overleeft. Wethouder Grondzaken lukte het om op een Wob-Verzoek van De Telegraaf (op verzoek van de gemeente sterk ingeperkt) in 11 maanden tijd slechts 128 documenten te presenteren (en te weigeren). Inzake erfpacht werd bij Wob-verzoeken zelfs het volgende argument gebruikt: “dat de gemeente in haar procespositie onevenredig benadeeld wordt indien deze documenten en elementen van haar interne besluitvorming en afwegingen openbaar worden”.10 c. Bij een vraag naar stukken over het door de gemeente gevoerde beleid ten aanzien van het Stedelijk Museum, werd na het horen van de bezwaarde (van welke hoorzitting geen behoorlijk verslag was gemaakt), pas een beslissing op het bezwaarschrift gegeven nadat er een beroep tegen een fictieve weigering bij de Rechtbank was ingesteld. Toen kwam er een gedeeltelijke negatieve beslissing met een beroep op een juridisch precedent dat niet van toepassing was, hetgeen de gemeente bij de rechtbank moest toegeven, om vervolgens het verweer te voeren dat de appellant geen belang meer had bij een beslissing op het bezwaarschrift.

Vraagpunt: Is de Raadsbrief van 19-2-2019 over openbaarheid voldoende ter harte genomen ook in het licht van de uitkomsten van de discussie rond de Toeslagenaffaire in de Tweede Kamer? Hoe voortvarend is de besluitvorming in eerste aanleg en op bezwaar bij Wob-verzoeken? 3. Conclusie Bovenstaande voorbeelden zijn in een zeer beperkte rondvraag verzameld. Het lijkt niet moeilijk het met tientallen soortgelijke gevallen aan te vullen. Om de verhouding tussen burgers en bestuur in de gemeente te normaliseren lijkt een objectief extern onderzoek gewenst. Het vertrouwen van de burgers in hun stadsbestuur en de controlemogelijkheden van de hun vertegenwoordigende raad vereisen dat het bestuur zich menselijk en transparant opstelt. Kortom, ten dienste van het recht en van de bewoners in plaats van ten dienste van het belang van de organisatie in enge zin. 10 Zie https://wob.amsterdam.nl/2020/november/wob-besluit-'vernieuwing-erfpacht/ stuk 20201120 Wob-besluit, pag 4

5

Samenvatting Uitgedaagd door uitlatingen van de burgemeester op 7 januari 2021 hebben de auteurs een snelle verzameling uit eigen waarneming samengesteld van voorbeelden die suggereren dat de juridische functie van de gemeente Amsterdam tekortkomingen vertoont. De theorie maakt ook een scheve positie van de gemeente tegenover de burger bij geschillen aannemelijk. Dit is echter nog onvoldoende om een grote hersteloperatie voor de juridische functie ten faveure van de rechtsstaat op te tuigen. Wel is mede onder invloed van de discussie over ‘Ongekend Onrecht’ nader onafhankelijk onderzoek naar de kwaliteit van de juridische functie gewenst. De vraagpunten voor dergelijk onderzoek zijn geïnventariseerd in 3 rubrieken: 2.a. Basics, Procedurele tekortkomingen Bezwaarschriftcommissies met onafhankelijke voorzitters? Neemt de gemeente haar eigen verordening op de bezwaarschriften serieus door bij elke klacht of geschil eerst te gaan praten en te proberen tot een redelijk vergelijk te komen? 2.b.

Bureaucratische overmacht Zijn bij de brieven van het Juridisch bureau al voor een juridisch ingevoerde ontvanger de redeneringen begrijpelijk en overtuigend? Hoe communiceert de gemeente met de burgers buiten het circuit van informele inspraak, maar in die gevallen dat het gaat om juridisch verankerde inspraak bij besluitvorming? Wat doet de gemeente aan equality of arms, mede gelet op de enorme kennisvoorsprong die zij op de burgers heeft? 2.c. Gebrek aan transparantie Is de Raadsbrief van 19-2-2019 over openbaarheid voldoende ter harte genomen ook in het licht van de uitkomsten van de discussie rond de Toeslagenaffaire in de Tweede Kamer? Hoe voortvarend is de besluitvorming in eerste aanleg en op bezwaar bij Wob-verzoeken? Hoe is in de juridische functie het idee ‘equality of arms’ te herkennen, o.m. gezien het gegeven dat de gemeente zowel de regie over de procedure als de inhoud van de besluitvorming in handen heeft?

6