1c. Juridisch advies van AKD aan A'dam- inzake datacenters 01052023.pdf

13 januari 2023 1011104 4 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

I.

Omvang van de relevante toetsings- en afwegingskaders

Het eerste deel van het advies ziet op de toetsings- en afwegingskaders van het gemeentebestuur bij de besluitvorming over datacenters. Meer specifiek zijn in dit verband een vijftal vragen gesteld die als volgt kunnen worden samengevat: -

Wat zijn relevante planologische, ruimtelijke en eventuele andere argumenten om datacenters te kunnen weren? Is het mogelijk om de vestiging van datacenters met een voorbereidingsbesluit, op grond van ruimtelijk relevante argumenten, tegen te gaan? Is het mogelijk om congestie op het elektra-netwerk mee te nemen als afweging om een datacenter niet toe te staan en kan het daarbij relevant zijn als – als gevolg van de congestie – een ontwikkeling elders (zoals woningbouw of een school) niet gerealiseerd kan worden?

Deze vragen zullen wij hierna beantwoorden. Voordat we tot een concrete beantwoording van uw vragen overgaan, zullen wij eerst het juridisch kader schetsen. Tot slot treft u een korte conclusie aan met betrekking tot deze eerste deelvraag. 1.

Inleidend

De raad van de gemeente Amsterdam heeft op 12 juli 2019 een voorbereidingsbesluit genomen voor het gehele grondgebied van Amsterdam met betrekking tot datacenters. Het voorbereidingsbesluit had tot doel om vooruitlopend op een gemeentelijk beleid voor datacenters de bestaande situatie met betrekking tot datacenters ‘on hold’ te zetten.1 Dit voorbereidingsbesluit is na één jaar, op 31 juli 2020, verlopen. Op dit moment is er geen voorbereidingsbesluit en geldt eveneens geen gemeentelijk parapluplan waarmee de vestiging van datacenters binnen het grondgebied van de gemeente Amsterdam is gereguleerd. Dit heeft tot gevolg dat – als een datacenter binnen de kaders van een bestemmingsplan past – het college in beginsel geen mogelijkheden heeft om een nadere toetsing te verrichten of voorwaarden te stellen, laat staan de ontwikkeling tegen te houden. In dat geval komt ook aan het op 17 december 2020 opgestelde beleid “Amsterdam Duurzaam Digitaal, Vestigingsbeleid datacenters gemeente Amsterdam 2020 – 2030” (“Datacenterbeleid”) geen waarde toe, althans is het Datacenterbeleid niet afdwingbaar. Indien het wenselijk wordt geacht om wel middels het Datacenterbeleid te kunnen sturen op de vestiging van datacenters, dan is het van belang om een planologisch regime op te stellen waaruit volgt dat de vestiging van datacenters slechts onder strikte voorwaarden mogelijk wordt geacht.

2 De vestiging is dan per definitie in strijd met (bijvoorbeeld) een parapluplan en noopt tot het afwijken daarvan. Het Datacenterbeleid of eventueel ander beleid kan dan relevant zijn voor de vraag of aan een specifiek initiatief medewerking verleend kan worden.

1

Stcrt. 31 juli 2019, nr. 42491.

2

In het geval sprake is van een erfpachtsituatie, kan sturing eventueel ook plaatsvinden in een erfpachtovereenkomst.

#22909795v1

13 januari 2023 1011104 5 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

2.

Juridisch kader

Bij het opstellen van beleid en voorwaarden voor de vestiging van datacenters is steeds van belang welke aspecten relevant zijn in het kader van het ruimtelijk ordeningsrecht. In het kader van datacenters – maar ook in een bredere context – is het relevant deze vraag te beantwoorden omdat het bepaalt welke relevante toetsings- en afwegingskaders voor overheden gelden bij ruimtelijk ordeningsvraagstukken. De Grondwet heeft voor de ruimtelijke ordening weinig speciale betekenis. Het meest direct van belang is artikel 21 Grondwet. Uit dit artikel volgt dat: ‘De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu’. Op grond van dit artikel staat vast dat de overheid aan ruimtelijke ordening moet doen, maar hoeveel of hoe weinig volgt daaruit niet. Voorts volgt uit artikel 3.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (“Wro”) dat de gemeenteraad voor het grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vaststelt, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Uit dit artikel volgt dat een gekozen bestemming moet worden verantwoord vanuit een ‘goede ruimtelijke ordening’.

Hieruit wordt afgeleid dat planregels ruimtelijke relevantie / ruimtelijke impact moeten hebben.3 Indien de onderbouwing van een ruimtelijk plan of bijvoorbeeld (de weigering van) een omgevingsvergunning is gestoeld op argumenten die ruimtelijke relevantie missen, dan oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) dat aan die belangen in de afweging om al dan niet medewerking te verlenen aan een initiatief geen gewicht wordt toegekend.4 3.

Omvang van relevante toetsings- en afwegingskaders

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat, voor zover het gaat om het reguleren van datacenters over de band van het ruimtelijk ordeningsrecht, de gehanteerde argumenten ruimtelijke relevantie moeten hebben. Die ruimtelijk relevante aspecten vormen zodoende het toetsings- en afwegingskader voor de gemeenteraad en/of het college bij besluitvorming over datacenters. 3.1. Congestie kan ruimtelijk relevant zijn en worden betrokken bij de beoordeling van initiatieven – van belang om consequenties congestie in omgeving aannemelijk te maken Voor de exploitatie van een datacenter is ten eerste de energiebehoefte relevant. Datacenters hebben een grote energievraag. Deze energie is benodigd om de aanwezige apparatuur met een grote zekerheid altijd beschikbaar te houden voor de klanten en gebruikers. Als gevolg van de apparatuur ontstaat evenwel ook veel warmte die afgevoerd moet worden. Voor het koelen van de apparatuur wordt veelal gebruik gemaakt van regulier drinkwater, als gevolg waarvan de exploitatie van datacenters ook directe gevolgen kan hebben voor de drinkwatervoorziening.

3

ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3765, r.o.v. 7.2.

4

ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3765, r.o.v. 11.2.

#22909795v1

13 januari 2023 1011104 6 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

3.1.1. Datacenterbeleid: capaciteit elektriciteitsstations beperkt, drinkwatercapaciteit moet mogelijk worden verhoogd Uit het Datacenterbeleid volgt dat nieuwe ontwikkelingen van datacenters steeds groter worden en derhalve een grotere energie- en waterbehoefte hebben. Met betrekking tot de energie – en met name het ontlasten van het elektriciteitsnetwerk – wordt als voorwaarde gesteld dat bedrijven met een elektriciteitsvraag of groeiambitie groter dan 80 MVA gecontracteerd vermogen een eigen 150 kV inkoopstation moeten realiseren en is aangegeven dat een aantal stations geen of slechts beperkte capaciteit beschikbaar hebben.5 Ten aanzien van de watervoorziening geldt dat er op dit moment nog voldoende productiecapaciteit bestaat, maar dat wordt verwacht dat binnen een termijn van 10 jaar de capaciteit moet worden verhoogd. Eén van de relevante aspecten is de toename van de vraag uit de zakelijke markt, met name als gevolg van de forse stijging van het aantal datacenters.6 3.1.2. Congestie op elektriciteitsnet vormt ruimtelijk relevant aspect als realisatie datacenter consequenties heeft voor realisatie functies elders binnen het plangebied Als gevolg van het bovenstaande is het relevant om te bezien in hoeverre het energie- en watergebruik ruimtelijke relevantie kan hebben.

Hierbij geldt de vraag of de realisatie van datacenters – en het energie en/of watergebruik als gevolg daarvan – tot gevolg kan hebben dat de realisatie van eventuele andere functies in het plangebied wordt bemoeilijkt. Met andere woorden: leidt het niet reguleren van deze aspecten – bijvoorbeeld als gevolg van een tekort op het elektriciteitsnet of een tekort aan drinkwater – tot potentiële (toekomstige) problemen elders in het plangebied? Op het moment dat dit aannemelijk gemaakt kan worden, aan de hand van bijvoorbeeld onderzoek naar de maximale capaciteit en toekomstige behoefte, dan menen wij dat daarmee sprake is van een ruimtelijk relevant aspect dat van belang is bij de toetsing van nieuwe ontwikkelingen. In dit verband zien wij overeenkomsten met de ladder voor duurzame verstedelijking, die geldt voor nieuwe stedelijke ontwikkelingen. Daarbij wordt immers – samengevat – ook beoordeeld of (i) behoefte bestaat aan de nieuwe ontwikkeling en (ii) welke gevolgen de realisatie van de nieuwe ontwikkeling heeft op functies elders waardoor de goede ruimtelijke ordening niet enkel op de betreffende locatie van het initiatief wordt beoordeeld maar ook wordt bezien welke gevolgen dat elders heeft – teneinde te borgen dat ook daar de goede ruimtelijke ordening wordt behouden.

In het Datacenterbeleid is – in hoofdstuk 3 – ingegaan op de vraag en het aanbod van de energiebehoefteen voorziening in de regio Amsterdam. Als conclusie is opgenomen dat er in de periode tot en met 2025 – met de bekende projecten – invulling wordt gegeven aan de gewenste marktvraag maar het onduidelijk is of die ontwikkelingen gefaciliteerd kunnen worden vanwege de beschikbare netcapaciteit: “bij een aantal stations is er nu al geen/beperkte capaciteit beschikbaar.” Op het moment dat deze conclusie kan worden gekoppeld aan de gevolgen die dit kan hebben voor de realisatie van andere functies in het plangebied, dan is congestie – de druk op het elektriciteitsnet – een ruimtelijk relevant belang waaraan nadere

5

Datacenterbeleid, p. 28 en 46.

6

Datacenterbeleid, p. 18-19.

#22909795v1

13 januari 2023 1011104 7 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

voorwaarden gesteld kunnen worden. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan: -

een maximaal aansluitvermogen voor nieuwe datacenters in een bepaald gebied, waarbij onderbouwd kan worden dat die extra druk op het elektriciteitsnet passend is gelet op enerzijds de behoefte aan de realisatie van datacenters alsmede het onverkort mogelijk maken van eventuele andere functies in het gebied. Hierbij merken we wel op dat, op het moment dat een maximum gehanteerd wordt, dat dan sprake kan zijn van een schaars ruimtelijk besluit. In dat geval zal de beschikbare ruimte op basis van een transparante verdeelprocedure verdeeld moeten worden;

-

een verplicht advies van de desbetreffende netbeheerder dat de aansluiting op een specifiek station inpasbaar is en geen onevenredige gevolgen of consequenties heeft voor de elektriciteitsvoorziening elders. 3.1.3. Beperking mogelijk niet gerechtvaardigd indien initiatiefnemer zelf maatregelen neemt teneinde congestie te beperken/voorkomen

Uit het vorenstaande volgt aldus dat congestie op het elektriciteitsnet volgens ons ruimtelijk relevant is voor zover die congestie gevolgen kan hebben voor het gebruik van gronden elders – bijvoorbeeld doordat de bestaande transformatorstations de nieuwe energievraag niet aankunnen. In dit verband is evenwel van belang om in ogenschouw te nemen dat door een initiatiefnemer ook zelf maatregelen kunnen worden genomen om het bestaande elektriciteitsnet te ontlasten. In een dergelijk geval, bijvoorbeeld als door de initiatiefnemer zelf zorg wordt gedragen voor de aansluiting op een elektriciteitsnet of op een inkoopstation op eigen terrein, dan is een beperking van de vestigingsmogelijkheden minder snel gerechtvaardigd. Een knelpunt kan daarmee immers worden weggenomen waardoor ook de consequenties voor ontwikkelingen of gebruik van gronden elders worden beperkt. 3.1.4. Vooralsnog geen signalen dat realisatie datacenters leidt tot tekorten aan drinkwater elders; ruimtelijke relevantie afwezig Voor het watergebruik lijkt vooralsnog geen sprake van een situatie dat de realisatie van datacenters gevolgen heeft voor andere functies elders in het plangebied.

In het Datacenterbeleid is aangegeven dat de productiecapaciteit als gevolg van verschillende ontwikkelingen naar verwachting binnen nu en 10 jaar zal moeten worden verhoogd.7 Van een direct gevolg voor overige functies in de omgeving is daarmee evenwel (nog) geen sprake, althans niet gebleken in het Datacenterbeleid. Het stellen van eisen aan het watergebruik lijkt dan ook geen ruimtelijk relevant aspect dat als harde voorwaarde gehanteerd kan worden. 3.2. Duurzaamheidsaspecten slechts ruimtelijk relevant voor zover directe relatie bestaat tot

7

Datacenterbeleid p. 18.

#22909795v1

13 januari 2023 1011104 8 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

woon- en leefklimaat in de omgeving Voorts volgen uit het Datacenterbeleid enkele belangrijke duurzaamheidsoverwegingen. In lijn met het vorenstaande geldt hierbij evenwel ook de vraag in hoeverre duurzaamheidsoverwegingen ook ruimtelijke relevantie hebben en aldus een onderdeel is van het toetsings- en afwegingskader bij de beoordeling van nieuwe initiatieven. 3.2.1. Datacenterbeleid: klimaatverandering tegengaan door CO2-uitstoot te verminderen In het Datacenterbeleid zijn ambities opgenomen om klimaatverandering tegen te gaan door de CO2uitstoot te verminderen. Daarbij is onder meer aangegeven dat het gaat om de inkoop van duurzame en hernieuwbare energie met tenminste het energiecertificaat D. 3.2.2. Duurzaamheidsoverwegingen vormen in beginsel geen onderdeel van een ‘goede ruimtelijke ordening’, tenzij het concreet bijdraagt aan een goed woon- en leefklimaat in de omgeving Al geruime tijd bestaat er behoefte aan ‘energieplanologie’ en de mogelijkheden om maatregelen in het kader van de energietransitie vast te kunnen leggen in een bestemmingsplan.

Zo is in 2016 reeds een motie van de leden Vos en Van Veldhoven in de Tweede Kamer aangenomen teneinde in de Wet ruimtelijke ordening vast te leggen dat in gemeentelijke bestemmingsplannen een strategie wordt opgenomen voor (onder meer) het bereiken van CO2-neutraliteit in 2050.8 Bij de behandeling van de motie is evenwel verwezen naar de mogelijkheden onder de Omgevingswet en aangegeven dat daarop wordt gewacht. Door de wetgever is tot op heden evenwel geen nadere uitvoering gegeven aan de motie in de huidige Wet ruimtelijke ordening. In zoverre wordt aldus teruggevallen op het algemene criterium, de ‘goede ruimtelijke ordening’ en de vereiste aanwezigheid van ruimtelijke relevantie. Uit jurisprudentie van de Afdeling volgt dat de behartiging van een duurzaamheidsbelang niet wordt gezien als onderdeel van een ‘goede ruimtelijke ordening’. De Afdeling oordeelt als volgt: “De Afdeling is van oordeel dat de raad, voor zover hij met het oog op de verwezenlijking van de doelen van zijn energiebeleid bepaalde onderzoeksactiviteiten in het plan heeft uitgesloten, geen ruimtelijk relevant doel nastreeft. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt. De Afdeling stelt voorop dat het doel dat de raad nastreeft, te weten duurzaamheid, op zichzelf een milieuaspect betreft.

Het gaat de raad in het kader van de verduurzaming echter niet om milieugevolgen van het verkennings- en opsporingsonderzoek dat hij in het plan heeft uitgesloten, maar om de milieugevolgen van het gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving. Dit gebruik wordt door de raad vanuit duurzaamheidsoverwegingen onwenselijk geacht. Het gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving is als zodanig geen ruimtegebruik van de gronden in het plangebied. De milieugevolgen van dit gebruik van aardgas zijn dan ook geen milieugevolgen van

8

Kamerstukken II, 2015-2016, 31793, nr. 153 en Kamerstukken II, 2016-2017, 31793, nr. 160.

#22909795v1

13 januari 2023 1011104 9 van 29

DATUM ONS KENMERK PAGINA

het ruimtegebruik van de gronden in het plangebied. Voor zover de planregeling bepaalde onderzoeksactiviteiten in het plangebied uitsluit om de milieugevolgen van het gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving te beperken, heeft deze dan ook niet tot doel het ruimtegebruik van de gronden in het plangebied of de invloed van dat ruimtegebruik op de omliggende gronden te regelen, zodat de planregeling in zoverre een ruimtelijk relevant doel ontbeert. Het uitsluiten van verkennings- en opsporingsonderzoek met als doel om vanwege duurzaamheidsoverwegingen het gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving tegen te gaan, is in zoverre in strijd met artikel 3.1, eerste lid, van de Wro.”9 (Onderstreping: AKD). De gemeentelijke wens om te verduurzamen is zodoende geen ruimtelijk relevant argument om in het gehele grondgebied verkennend onderzoek naar nieuwe gasvelden uit te sluiten. Uit deze uitspraak volgt evenwel dat het relevant is of de milieugevolgen – waarop de duurzaamheidsoverwegingen zien – gevolgen betreffen voor de omliggende gronden in het plangebied.

Zo blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling dat klimaatadaptatie wel ruimtelijk relevant kan zijn, bijvoorbeeld als het consequenties kan hebben voor bijvoorbeeld de (regen-)wateropvang en de grondwaterstromen, waardoor de klimaatbestendigheid kan afnemen: “Het behoud van deze binnentuinen is niet alleen van belang voor het woon- en leefklimaat van met name bewoners van de hoger gelegen bouwlagen die baat hebben bij rustige en groene binnentuinen, maar ook voor onder meer de klimaatadaptatie. In het beleid staat hierover toegelicht dat te zeer toenemende kelderbebouwing grote negatieve effecten kan hebben op zowel de (regen-)wateropvang als de grondwaterstromen, waardoor de klimaatbestendigheid kan afnemen. Daarnaast heeft het college, onder verwijzing naar de plantoelichting van het bestemmingsplan “De Pijp 2018”, toegelicht dat met de toekenning van de dubbelbestemming “Waarde – Landschap” in de gemeente wordt ingezet op het verminderen van de totale oppervlakte aan bebouwing in binnentuinen.”10 3.2.3. Regels omtrent energiezuinigheid mogelijk reeds uitputtend geregeld in het Bouwbesluit 2012; geen ruimte om aanvullende eisen te stellen Voorts is het van belang dat veel duurzaamheids- en energiezuinigheidseisen reeds zijn opgenomen in het Bouwbesluit 2012 (“Bouwbesluit”).

Het Bouwbesluit 2012 heeft een uitputtend karakter, waardoor er geen ruimte meer is om in bijvoorbeeld een bestemmingsplan aanvullende regels te stellen over de duurzaamheid of energiezuinigheid van niet te realiseren bebouwing. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt hierover het volgende: “Voor zover [appellant] betoogt dat de raad in het plan een nadere regeling over de duurzaamheid van de voorziene woningen had moeten opnemen, overweegt de Afdeling dat in afdeling 5.1 van

9

ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3765, r.o.v. 8.2.

10

ABRvS 15 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2835, r.o.v. 7.3.

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 10 van 29

het Bouwbesluit regels zijn neergelegd over energiezuinigheid, welke bij de bouw van woningen in acht moeten worden genomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraken van 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4628, en van 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1290, heeft deze regeling een uitputtend karakter, zodat geen ruimte bestaat in het plan op dit punt een nadere regeling te treffen. Voorts overweegt de Afdeling dat een bestemmingsplan niet is bedoeld om de exacte uitvoering van het gebouw te regelen. Bij de verlening van de omgevingsvergunning voor bouwen zullen de aspecten als het uiterlijk en het materiaalgebruik van het gebouw in het kader van welstand worden betrokken.”11 3.2.4. Te beantwoorden vraag: heeft duurzaamheidsaspect daadwerkelijk consequenties voor het woon- en leefklimaat in de omgeving?

ruimtelijke

Gelet op het vorenstaande is van belang dat de (duurzaamheids)eisen die worden gesteld (i) niet conflicteren met de eisen zoals die volgen uit het Bouwbesluit 2012 en (ii) dat die eisen relevantie hebben voor het woon- en leefklimaat in de directe omgeving. Daarbij lijkt, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Omgevingswet en het grotere belang dat wordt toegekend aan de vereiste klimaatadaptatie, meer ruimte te ontstaan voor eisen die daaraan bijdragen. Voorwaarde is, als gezegd, echter wel dat het consequenties moet hebben voor het woon- en leefklimaat in de omgeving. Indien die gevolgen afwezig zijn, dan menen wij dat van een ruimtelijk relevant aspect geen sprake is. Dit betekent bijvoorbeeld – gelet ook op het bepaalde in het Datacenterbeleid – dat het stellen van voorwaarden aan de inrichting van daken en wanden van nieuw te bouwen bouwwerken ruimtelijk relevant kan zijn, voor zover dat relevant is voor bijvoorbeeld de (regen)wateropvang of het tegengaan van hittestress.12 Daarmee hebben deze eisen ook direct gevolgen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving. Wat betreft de inkoop van duurzame elektriciteit en het verplicht gebruik van zonnepanelen menen wij dat van ruimtelijke relevantie – in de zin van de Wro – geen sprake is nu directe ruimtelijke gevolgen voor overige gronden in het plangebied ontbreken.

Daarbij heeft de Afdeling – zij het in een andere context en gebaseerd op verouderde wetgeving – reeds geoordeeld dat het verplicht inkopen van ‘natuurstroom’ niet geoorloofd is.13 Ook heeft de Afdeling geoordeeld, zoals hiervoor onder 3.2.2 opgenomen, dat het niet geoorloofd is om het gebruik van aardgas – terwijl er geen direct gevolg was voor het plangebied – tegen te gaan. Gelet hierop zijn voornoemde eisen niet ruimtelijk relevant en kunnen die wat ons betreft in het kader van het ruimtelijk ordeningsrecht geen rol spelen. 3.3. Ruimtelijke kwaliteit en inpassing in omgeving vallen vanzelfsprekend ook binnen afwegingskader

11

ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:600, r.o.v. 17.1.

12

ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3105.

13

ABRvS 7 november 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AS3816.

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 11 van 29

Naast voornoemde aspecten die in jurisprudentie nog niet of slechts in beperkte mate aan de orde zijn gekomen, geldt vanzelfsprekend dat bij het afwegingskader ten aanzien van datacenters ook de meer gebruikelijke ruimtelijke aspecten een rol spelen. In eerst instantie gaat het hierbij om de visie van de gemeenteraad – de beoogde functies in een bepaald gebied. Zo lijkt een datacenter mogelijk wel in te passen op een bedrijventerrein, maar minder passend in een woon of gemengd gebied. De gemeenteraad heeft vanuit het oogpunt van de goede ruimtelijke ordening beleidsruimte om bestemmingen aan te wijzen en regels te stellen. In zoverre kan de vestiging van datacenters binnen veel gebieden niet wenselijk worden geacht en derhalve niet worden toegestaan. Hiernaast geldt dat bij de realisatie van datacenters meer specifiek de volgende aspecten aan de orde komen: -

-

-

geluid; de geluidsgevolgen van koelinstallaties bij datacenters kunnen tot gevolg hebben dat een grotere afstand moet worden gehanteerd tussen verschillende functies; bodem; als gevolg van de realisatie van een datacenter zijn mogelijk – in verband met eerder genoemde energiebehoefte – nieuwe aansluitingen nodig op het elektriciteitsnet. Dit kan tot gevolg hebben dat mogelijk andere ontwikkelingen in de omgeving niet meer mogelijk zijn, omdat (i) er geen ruimte meer is in de bodem of (ii) als gevolg van de elektromagnetische straling bepaalde functies niet meer mogelijk zijn; oppervlakterestricties; zeker in een plaats als Amsterdam is de beschikbare ruimte schaars. Er kan derhalve worden gewerkt met een maximale oppervlakte, zo mogelijk om een initiatiefnemer te bewegen om een datacenter ook in de hoogte te realiseren en aspecten van intensief ruimtegebruik; landschappelijke inpassing en mate van verharding; hoe wordt het datacenter in de omgeving ingepast, welke maatregelen worden getroffen om een en ander in ruimtelijke zin op elkaar te laten aansluiten. Daarnaast kan ook worden gedacht – in het kader van waterinfiltratie – aan bijvoorbeeld maximale eisen aan verharding van een perceel of anderszins oplossingen teneinde wateroverlast te voorkomen.

Naast bovenstaande voorbeelden zijn er (veel) meer ruimtelijke aspecten die mogelijk relevant kunnen zijn. Ook hierbij gaat het er evenwel om dat steeds wordt aangegeven wat de consequenties zijn van ruimtelijke aspecten voor de omgeving teneinde te kunnen aantonen dat het daadwerkelijk ruimtelijk relevante aspecten zijn. 4.

Het voorbereidingsbesluit als eerste stap naar een nieuw juridisch-planologisch toetsingskader

In het voorgaande hoofdstuk is geconcludeerd dat er omstandigheden denkbaar zijn om op ruimtelijke gronden te beslissen om de realisering van datacenters niet te faciliteren, en daarop ook beleid te voeren. Voor de verwezenlijking van dit beleid is het nodig om de daarin vervatte uitgangspunten worden vertaald naar bindende juridisch-planologische kaders. Daardoor wordt ook voorkomen dat het beleid onbedoeld wordt ‘doorkruist’ door resterende mogelijkheden in thans vigerende bestemmingsplannen. Het voorbereidingsbesluit kan een geschikt instrument zijn om op korte termijn te komen tot een juridischplanologische ‘inbedding’ van het beleid. In dat verband geldt het volgende.

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 12 van 29

4.1. Met een voorbereidingsbesluit kan het beleid op korte termijn worden ‘vertaald’ naar bindende regels Het voorbereidingsbesluit is geregeld in artikel 3.7 van de Wet ruimtelijke ordening en is – zo volgt uit het eerste lid van dit artikel – in de kern een verklaring van de gemeenteraad dat een bestemmingsplan wordt voorbereid. Bij een voorbereidingsbesluit kan op grond van het vierde lid worden bepaald dat het verboden is om het gebruik van gronden te wijzigen, om te voorkomen dat het gebied minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van een daaraan bij het plan te geven bestemming. Op die wijze kan bijvoorbeeld worden beslist dat op de aangewezen gronden voor de werkingsduur van het voorbereidingsbesluit geen functiewijziging mag plaatsvinden waarbij een datacenter in gebruik wordt genomen. Gedurende de periode dat een voorbereidingsbesluit van kracht is, geldt bovendien een aanhoudingsplicht voor het bevoegd gezag ten aanzien van aanvragen om een omgevingsvergunning die wél binnen de kaders van het oude planologisch regime, maar níet binnen die van het voorbereidingsbesluit vallen. Bij het vaststellen van een voorbereidingsbesluit staat de raad voor een keuze tussen drie opties ten aanzien van de mogelijkheid om niettemin ontwikkelingen toe te staan. ➢

Optie 1: voorwaarden opnemen in het voorbereidingsbesluit De raad kan in het voorbereidingsbesluit zelf regels opnemen omtrent de voorwaarden waaronder de activiteit waarop het betrekking heeft toch is toegestaan. Er kan bijvoorbeeld worden beslist dat een functiewijziging naar een datacenter verboden is, voor zover daarbij een te bepalen maximaal aansluitvermogen wordt overschreden. Onder deze drempel blijft de ontwikkeling dan toegestaan, voor zover het vigerende bestemmingsplan daarvoor een grondslag biedt.

➢

Optie 2: afwijkingsbevoegdheid voor het college De raad kan ook kaders vaststellen aan de hand waarvan het college bevoegd is om een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van een algemeen geformuleerd verbod in het voorbereidingsbesluit. Op deze wijze kan worden voorzien in een nader toetsingsmoment om individuele ontwikkelingen . Het college is dan in concrete gevallen gehouden om de ruimtelijke aanvaardbaarheid te beoordelen. Het is van belang dat de voorwaarden ruimtelijk van aard zijn, en dus zien op de in hoofdstuk 3 genoemde facetten.

➢

Optie 3: absoluut verbod zonder afwijkingsmogelijkheid Indien de raad ervoor kiest om niet te voorzien in de mogelijkheid om – in afwijking van het voorbereidingsbesluit – een omgevingsvergunning te verlenen, dan geldt op grond van artikel 7.2 van de Wro een absoluut verbod om de gronden te gebruiken op de wijze die in het voorbereidingsbesluit is geregeld. Het college is niet bevoegd om dit strijdig gebruik met een omgevingsvergunning te legaliseren. Een eventuele planologische toestemming zal door de raad moeten worden gegeven, in de vorm van een nieuw voorbereidingsbesluit of een herziening van het bestemmingsplan.

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 13 van 29

Met het vaststellen van een voorbereidingsbesluit kan de raad aldus bewerkstelligen dat de uitgangspunten uit het beleid worden ‘vertaald’ in bindende regels. 4.2. Gemeentelijke en landelijke voorbereidingsbesluiten omtrent datacenters In de vergadering van 12 juli 2019 heeft de raad van Amsterdam een voorbereidingsbesluit heeft vastgesteld voor het gehele grondgebied van de gemeente, waarbij regels zijn gesteld omtrent de verwezenlijking van datacenters. In het besluit is omschreven dat ermee is beoogd om vooruitlopend op een gemeentelijk beleid voor datacenters de bestaande situatie ‘on hold’ te zetten. Daarbij is gezamenlijk opgetreden met de raad van de gemeente Haarlemmermeer: ook hij heeft een voorbereidingsbesluit vastgesteld. Ook bij de vaststelling van het beleid, waarop in het voorbereidingsbesluit is geanticipeerd, hebben de twee gemeenten gezamenlijk opgetreden. Slechts de raad van de gemeente Haarlemmermeer heeft vervolgens evenwel een bestemmingsplan vastgesteld: het bestemmingsplan “Parapluplan datacenters”. Doordat de looptijd van het voorbereidingsbesluit van de gemeente Amsterdam is verstreken en geen (ontwerp-)bestemmingsplan ter inzage is gelegd, gelden thans op gemeentelijk niveau geen algemeen verbindende voorschriften ten aanzien van de realisering van datacenters.

Bij besluiten van 16 februari 2022 en 8 november 2022 heeft de minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening het ‘Voorbereidingsbesluit hyperscale datacentra’ vastgesteld. Het betreft een op grond van artikel 4.3 lid 4 van de Wro vastgestelde verklaring dat een algemene maatregel van bestuur omtrent de inhoud van ruimtelijke besluiten van gemeentelijke bestuursorganen wordt vastgesteld. Daarbij kunnen – net als in een voorbereidingsbesluit – regels worden gesteld omtrent functiewijzigingen. De strekking van het besluit van 8 november 2022 is dat het in vrijwel heel Nederland14 verboden is om een datacenter te realiseren waarvan de omvang meer dan 10 hectare betreft en het elektrisch aansluitvermogen 70 megawatt of meer bedragen. Voor kleinere datacenters bevat het besluit geen regels. In een afwijkingsbevoegdheid is daarnaast niet voorzien. Er is thans een aanpassing van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening in voorbereiding, waarbij algemene regels met dezelfde strekking zullen gaan gelden.15 4.3. Juridische aandachtspunten bij eventuele nieuwe gemeentelijke besluitvorming Het is denkbaar dat het gemeentebestuur regels wenst te stellen over het faciliteren van de realisering van datacenters die niet vallen onder het toepassingsbereik van het Voorbereidingsbesluit hyperscale datacentra.

Het nemen van een voorbereidingsbesluit ligt dan voor de hand als eerste stap. Bij de voorbereiding van eventuele besluitvorming zijn de volgende aandachtspunten van belang. i.

Rechterlijke toetsing van voorbereidingsbesluiten

14

Er zijn twee gebieden uitgezonderd: gedeelten van de gemeenten Het Hoge Land en Hollands Kroon.

15

Voluit: de wijziging van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening en het Besluit kwalitiet leefomgeving in verband met

instructieregels voor hyperscale datacentra.

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 14 van 29

Een voorbereidingsbesluit is niet vatbaar voor bezwaar en beroep. Dat volgt uit de artikel 8:5 van de Awb, gelezen in samenhang met bijlage 2 bij die wet. Dit neemt niet weg dat voorbereidingsbesluiten zich lenen voor zogenoemde “exceptieve” rechterlijke toetsing. Die toets houdt in dat de regeling waarop een besluit is gebaseerd – zoals een handhavingsbesluit of een bestuurlijk rechtsoordeel – wordt getoetst aan hogere regelgeving. Komt de rechter tot het oordeel dat de regeling daarmee in strijd is, dan wordt deze buiten toepassing gelaten. Een voorbeeld van exceptieve toetsing van een voorbereidingsbesluit biedt de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2018, omtrent de door de raad van Amsterdams in een voorbereidingsbesluit vervatte regels omtrent toeristenwinkels (ECLI:NL:RVS:2018:4173). Een partij kan zich bovendien steeds wenden tot de burgerlijke rechter; zijn inhoudelijke toetsing komt op hoofdlijnen overeen. ii.

Inhoudelijke eisen: de Dienstenrichtlijn

Voor de inhoudelijke eisen die worden gesteld aan een voorbereidingsbesluit ten aanzien van datacenters geldt het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling wordt een gebruikswijzigingsverbod in een voorbereidingsbesluit aangemerkt als een territoriale beperking in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Dat brengt met zich dat een voorbereidingsbesluit moet voldoen aan de in het derde lid van dat artikel gegeven voorwaarden: het discriminatieverbod, de noodzakelijkheid, en de evenredigheid. Van deze drie eisen ligt het zwaartepunt bij de evenredigheidstoets. In de kern gaat er daarbij om dat bij het voorbereidingsbesluit inzichtelijk wordt gemaakt dat de beperkingen een zinvolle bijdrage leveren aan het bereiken van een legitiem, ruimtelijk relevant doel. De beperkingen mogen bovendien niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en er moet worden toegelicht dat het doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Aan het voorbereidingsbesluit dient aldus een ruimtelijke uiteenzetting in het licht van deze eisen ten grondslag te worden gelegd. De precieze eisen waaraan deze uiteenzetting dient te voldoen, zijn vanzelf afhankelijk van de te stellen beperkingen. iii.

Wees erop bedacht dat sprake kan zijn van schaarste

Voor zover een voorbereidingsbesluit erin zou voorzien dat voor (gedeelten van) het gemeentelijk grondgebied een maximumcapaciteit wordt gesteld aan de te realiseren datacenters – bijvoorbeeld op basis van de omvang en/of de aansluitcapaciteit – is van belang dat uw gemeentebestuur erop bedacht is dat hiermee schaarste kan worden gecreëerd. Dat brengt weer met zich dat het bestuur gehouden is om op enigerlei wijze mededingingsruimte te bieden aan potentiële gegadigden. Daarbij moet een passende mate van openbaarheid (transparantie) worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van een schaars recht, de verdelingsprocedure en het aanvraagtijdvak, en de toe te passen criteria. iv.

Opvolgende vaststelling van een (paraplu-)bestemmingsplan

Tot slot is van belang dat een voorbereidingsbesluit op grond van artikel 3.7 lid 5 van de Wro komt te vervallen, indien niet binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding daarvan een ontwerp voor een

#22909795v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

13 januari 2023 1011104 15 van 29

bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Het is dus zaak om de werkingsperiode van een voorbereidingsbesluit te benutten voor de totstandbrenging van een in procedure te brengen bestemmingsplan. In dat kader geldt dat na ommekomst van de vervaldatum weliswaar een nieuw voorbereidingsbesluit kan worden vastgesteld, maar de aanhoudingsplicht voor omgevingsvergunningen daarmee niet wordt voortgezet. Aanvragen om omgevingsvergunningen die gedurende de looptijd van het voorbereidingsbesluit zijn ingediend, zullen dan dus weer ‘gewoon’ – op basis van het oude planologisch regime – in behandeling moeten worden genomen. In de regel betekent dit dat de vergunning zal moeten worden verleend.

#22909795v1