10. Extern Juridisch Advies boetes(596358.2).pdf

Postbus 76613 1070 HE Amsterdam T +31 20 305 74 10 M +31 20 305 74 25 F +31 20 305 74 11 E nijboer@sixlegal.nl I www.sixlegal.nl

Gemeente Amsterdam Mevrouw I. Gründeman Beleidsadviseur Woninggebruik Amstel 1 1011 PN AMSTERDAM Per mail: I.Grundeman@amsterdam.nl S.Bouhout@amsterdam.nl

s.hamimid@amsterdam.nl

datum

dossier

aantal bijlagen

28 oktober 2024

65.718

-

uw referentie

Betreft

Advies boetes

Geachte mevrouw Gründeman, Naar aanleiding van diverse uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) doet u een voorstel tot aanpassing van de boetetabel behorende bij de Huisvestingsverordening 2024. U heeft mij gevraagd de boetetabel te beoordelen op juridische houdbaarheid in het licht van de Afdelingsjurisprudentie. Voordat ik een beoordeling geef van de tabel, geef ik hieronder eerst de wettelijke regeling weer voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boetes alsmede een overzicht van de Afdelingsjurisprudentie. INLEIDING 1

Wetgeving

Huisvestingswet 2014

1/10

1.1

In artikel 35, lid 1 van de Huisvestingswet 2014 (Huisvw) staat dat de gemeenteraad in de huisvestingsverordening kan bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8, eerste en tweede lid, artikel 21, artikel 22, eerste lid, artikel 23a, eerste of derde lid, artikel 23b, eerste en tweede lid, artikel 23c, eerste lid, artikel 23d of artikel 23e, van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26, of de aanwijzing, bedoeld in artikel 33a, onderdeel b.

1.2

In artikel 35, lid 2 van de Huisvw staat welke boete voor welke overtreding ten hoogste mag worden opgelegd. In onderstaand schema wordt dit weergegeven

SIX advocaten B.V. is gevestigd te Amsterdam en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 34297931. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met SIX advocaten B.V. Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden van SIX advocaten B.V. Deze algemene voorwaarden, welke zijn in te zien op www.sixlegal.nl en op verzoek kosteloos zullen worden toegezonden, bevatten onder meer een beperking van aansprakelijkheid. BTW nummer: NL8191.99.151.B01.

datum

dossier

28 oktober 2024

Wettelijke bepaling

Verbod (kort omschreven)

Maximale boete

8 lid 1 Huisvw

Woonruimte voor bewoning in gebruik nemen zonder vergunning

€ 515,=1

23a lid 1 Huisvw

Woonruimte aanbieden voor toeristische verhuur zonder vermelding van het registratienummer Aanbod van woonruimte publiceren voor toeristische verhuur zonder vermelding van het registratienummer Het in gebruik geven van woonruimte voor toeristische verhuur zonder melding hier niet geven van informatie over de verboden door degene die het aanbod publiceert van toeristische aan de aanbieder van woonruimte Het publiceren van aanbod terwijl hij in kennis is gesteld dat de aangeboden woonruimte al voor het maximale aantal nachten is verhuurd

€ 10.300,=2

Woonruimte voor bewoning in gebruik geven zonder huisvestingsvergunning Woonruimte zonder vergunning aan de bestemming onttrekken, samen te voegen, om te zetten in zelfstandige of onzelfstandige woonruimte, tot twee of meer zelfstandige woonruimten te verbouwen

€ 25.750

23a lid 3 Huisvw

23b lid 2 Huisvw

23 d lid 1 Huisvw

23 e Huisvw

8 lid 2 Huisvw

21 lid 1 Huisvw

1 2

2/10

Voor 1 januari 2024 was dit 325,= Voor 1 januari 2024 was dit 6.700,=

€ 10.300,=

€ 10.300,=

€ 10.300,=

€ 10.300,=

€ 25.750

datum

dossier

28 oktober 2024

22 Huisvw

23 b lid 1 Huisvw

23 c lid 1 Huisvw

Artikel 26 Huisvw Artikel 33a onder b Huisvw

Bij recidive binnen vier jaar

Woonruimte te splitsen in appartementen voor woonruimte Het in gebruik geven van woonruimte voor toeristische verhuur voor meer nachten dan toegestaan Het in gebruik geven van woonruimte voor toeristische zonder vergunning Handelen in strijd met vergunning Handelen in strijd met een aanwijzing

€ 25.750

8 lid, 21, 22 lid 1 , 23 b lid 1 23 c id 1, 26 en 33a sub b Huisvw

€ 103.0004

€ 25.750

€ 25.750

€ 25.750 € 25.7503

1.3

Het vorenstaande zijn de maximale boetes die sinds 1 januari 2024 mogen worden opgelegd.

1.4

Ik geef in overweging om deze bedragen te vermelden op pagina 2 van de notitie, in plaats van de opgenomen tabel met bedragen.

Artikel 5:46 Awb In de uitspraken van de Afdeling wordt voor de invulling van de evenredigheid verwezen naar artikel 5:46 Awb. Als toelichting o de Afdelingsjurisprudentie en de daarin gehanteerde begrippen vermeld ik hieronder het artikel en de toelichting erbij uit de meest recente Tekst& Commentaar AWB. 1.5

3 4

3/10

Artikel 5:46 lid 1 van de Awb bepaalt dat de wet de bestuurlijke boete bepaalt die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Het tweede lid bepaalt dat het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het derde lid bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk

Voor 1 januari 2024 was dit € 16 750 Voor 1 januari 2024 was dit € 67 000

datum

dossier

28 oktober 2024

maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 1.6

In Tekst en Commentaar staat bij artikel 5:46: “ In het tweede lid van artikel 5:46 is bepaald welke wegingsfactoren het bestuursorgaan moet betrekken bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete, indien de hoogte van de boete niet wettelijk is voorgeschreven. Die wegingsfactoren zijn in elk geval de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreder en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan moet de hoogte van de boete afstemmen op (in elk geval) de ernst en verwijtbaarheid (vgl. artikel 5:41). Dit vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel dat voor bestuurlijke boetes met zich meebrengt dat de hoogte van de boete in overeenstemming dient te zijn met de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid van de overtreder en de bijzondere omstandigheden van het geval. Tot deze laatste factor wordt ook de draagkracht van de overtreder gerekend, dat wil zeggen de mate waarin hij de boete feitelijk kan opbrengen. (…) De ernst staat voor het achterliggende, algemene belang dat door de overtreding is geschaad. Voor de ernst kan bepalend zijn de aard, duur, intensiteit en/of omvang van de overtreding, de mate waarin derden zijn benadeeld en of de overtreder zich heeft verrijkt. De verwijtbaarheid staat voor de houding van de overtreder ten aanzien van zijn overtreding.

Dat wil zeggen zijn kennis van de betreffende regelgeving, zijn mate van professionaliteit, zijn inzicht in zijn eigen gedrag, zijn persoonlijke omstandigheden, en zijn goede wil voor de toekomst, blijkend uit herstel- of verbetermaatregelen of eventuele recidive. De houding van het bestuursorgaan speelt hierbij ook een rol, dat wil zeggen de wijze waarop toezicht is gehouden of invulling is gegeven aan het handhavingsbeleid. Verder speelt de draagkracht van de overtreder een rol, evenals eventuele andere verzachtende of bijzondere omstandigheden. Bij rechtspersonen kan de omvang van de onderneming (onder meer blijkend uit het aantal werknemers, de omzet en/of de winst) hierbij van belang zijn.

4/10

datum

dossier

28 oktober 2024

2

Jurisprudentie Afdeling

2.1

De Afdeling heeft in meerdere uitspraken, te weten van 13 juni 2018, 2 december 2020, 21 augustus 2024, 25 september 2024, 2 oktober 2024, 9 oktober 2024 en 23 oktober 2024 , geoordeeld dat de hoogte van de in de boetetabel opgenomen boetes moet voldoen aan artikel 5:46 Awb en dat de boetes daarom moeten worden gedifferentieerd.

2.2

De Afdeling verwijst daarbij onder meer naar de Memorie van Toelichting bij de Huisvestingswet5 waarin staat: " Het tweede lid stelt de maximumbedragen vast voor de bestuurlijke boetes die voor de verschillende overtredingen kunnen worden opgelegd. Daarom is het zaak dat de gemeenteraad bij verordening de boetebedragen vaststelt. Dat geeft de gemeenteraad de mogelijkheid om de hoogte te bepalen op basis van de plaatselijke situatie. Daarbij mag uiteraard geen hoger bedrag dan het genoemde maximum worden vastgesteld. De door de gemeenteraad vastgestelde bedragen zijn gefixeerde bedragen, het betreft hier geen maximale bedragen. De gemeenteraad kan bij het bepalen van de hoogte van de boete per overtreding desgewenst onderscheid maken naar bijvoorbeeld al dan niet bedrijfsmatige exploitatie van de woonruimte of recidive. Het staat de gemeenteraad vrij om te bepalen dat bij bedrijfsmatige exploitatie een hogere boete wordt opgelegd dan wanneer bijvoorbeeld de ouders van een student(e) een woning kopen voor hun kind en enkele kamers verhuren aan medestudenten. Ook kan de gemeenteraad bepalen dat de woningeigenaar die al eerder is beboet bij herhaling een hogere boete krijgt opgelegd. De verschillende overtredingen zijn duidelijk omschreven en eenduidig. Er zal in de praktijk weinig voor de beboeting relevante variatie in de geconstateerde overtredingen zijn.

Daarom is het verantwoord om de gemeenteraad vaste bedragen voor de boetes te laten vaststellen. Ondanks het gelden van vaste bedragen zullen burgemeester en wethouders in voorkomende gevallen toepassing moeten geven aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat bepaalt dat indien de overtreder aannemelijk maakt dat de boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is het bestuursorgaan de boete lager vaststelt.”

2.3

Voor wat betreft de wijze van differentiatie is uit de uitspraken van de verschillende uitspraken de volgende 5 vuistregels af te leiden op grond waarvan gedifferentieerd moet worden voor vijf aspecten: type overtreding, ernst, duur, bedrijfsmatig of niet, recidive. Daarnaast zijn er vijf leerpunten/overwegingen aan te wijzen die kunnen worden gebruikt bij het vaststellen van boetes.

2.4

Hieronder worden de vuistregels weergegeven.

5

5/10

Kamerstukken II 2009-2010, 32 271, nr. 3, blz. 55

datum

dossier

28 oktober 2024

Vuistregels 1. Er dient gedifferentieerd te worden tussen handelingen met en zonder een bedrijfsmatig karakter. Afdeling acht dit van belang vanwege het verschil in de mate waarin beide soorten het belang van bescherming van de woonruimtevoorraad kunnen schaden. Daarbij kan worden gedacht aan de doorlopende exploitatie van een illegaal hotel in een pand enerzijds en anderzijds, zoals in dit geval, incidentele verhuur in de zomer aan toeristen van een woning waar een gezin hoofdverblijf heeft en ingeschreven staat. 2. Er dient gedifferentieerd te worden tussen type overtreding. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen de voorwaarden die dienen ter bescherming van de woonruimtevoorraad, de voorwaarden die dienen ter bescherming van de leefbaarheid van de stad en de administratieve voorwaarden die de controleerbaarheid dienen. In dit onderscheid zijn namelijk gradaties van ernst van de overtreding gelegen. 3. Er dient gedifferentieerd te worden naar gelang de omvang van de specifiek geconstateerde overtreding, zoals het aantal nachten waarmee het toegestane aantal nachten vakantieverhuur is overschreden of het aantal personen waarmee het toegestane aantal personen is overschreden, of onttrekking van een kamer of van een gehele woning, en eventueel combinaties van dergelijke omstandigheden 4 Er dient gedifferentieerd te worden naar de duur van de overtreding.

Is het slechts een enkele maal of kortdurend of is sprake van een overtreding met een langere duur. 5. Er dient gedifferentieerd te worden naar gedacht aan het opleggen van hogere boetes in geval van recidive binnen een bepaalde periode.

Leerpunten/overwegingen 1

6/10

Hoewel overtredingen, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, al op zichzelf genomen een ernstige overtreding is daarmee niet gezegd dat zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die aanleiding kunnen geven om de boete te matigen. Een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van de overtreding en een geringe financiële draagkracht kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. Het wettelijke gefixeerd zijn van het boetestelsel en het verdisconteerd zijn daarin van relevante omstandigheden, doet daar niet aan af, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb

datum

dossier

28 oktober 2024

2.5

2.

Voorkomen moet worden dat burgers die, soms onbewust of per ongeluk, of slechts een enkele maal of zeer kortdurend, een regel of voorwaarde overtreden, steeds direct geconfronteerd worden met een hoge boete, die hen ondanks de soms hoge opbrengsten van verhuur in ernstige financiële problemen kan brengen, terwijl de ernst en omvang van die overtreding die hoge boete niet steeds rechtvaardigt. Hoewel de Afdeling onderkent dat het schenden van de voorwaarden of voorschriften van een vakantieverhuurvergunning in relatie tot het toerisme in de stad het opleggen van een boete met een voldoende afschrikwekkende werking rechtvaardigt, staat het zonder meer opleggen van de hoogste boete aan een particulier, die niet bedrijfsmatig verhuurt, niet in redelijke verhouding tot dit doel. Dit is de reden dat de Afdeling in de diverse uitspraken boetes voor particulieren heeft gematigd.

3.

Voor het vaststellen van bedrijfsmatigheid (in plaats van particulier) bij een overtreding kan onder meer houvast worden gevonden in de voorwaarden van hoofdbewoning, inschrijving in de basisregistratie personen (brp) en het maximaal aantal dagen per jaar dat een woning verhuurd mag worden.

4.

Het overtreden van verschillende huisvestingsregels kan reden zijn om een hogere of tweede boete op te leggen. Omgekeerd geldt niet dat de afwezigheid hiervan moet leiden tot een lagere boete.

Ik geef in overweging mee de vuistregels op grond waarvan gedifferentieerd moet worden voor vijf aspecten: type overtreding, ernst, duur, bedrijfsmatig of niet, recidive op te nemen in de notitie.

BEOORDELING BOETEBEDRAGEN

7/10

3

Wettelijke maxima

3.1

Wanneer de hoogte van de verschillende boetes worden beschouwd per artikel dan is te zien dat de boetes (ver) onder de wettelijke maxima blijven. Voor een eerste overtreding wordt maximaal respectievelijk € 435,= (maximum € 515) , € 3.000 (maximum € 10.300) en € 18.000,= (maximum 27.750). Bij de eerste recidive wordt de eerste boete verhoogd met 150 % en bij de tweede recidive wordt het maximum verhoogd tot en met het maximum dat de wet geeft voor een eerste overtreding.

3.2

Dit is logisch waar het gaat om de overtredingen waarbij geen hogere bedragen aan boete mogen worden toegekend conform de wet (dus de boetes op grond van artikel 8 lid 1, 23a lid 1, 23a lid 3, 23b lid 2, 23d lid 1en 23e Huisvw). Echter, waar het gaat om de zwaardere overtredingen op grond van artikel 8 lid, 21, 22 lid 1 , 23 b lid 1 23 c id 1, 26 en 33a sub b Huisvw geeft de wet de mogelijkheid te verhogen tot

datum

dossier

28 oktober 2024

en met € 103.000,=. In de boetetabel is te zien dat van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt. Dit levert geen juridisch risico op, het kan een beleidskeuze zijn om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om (nog) hogere boetes op te leggen.

4

Differentiatie conform de vijf vuistregels

4.1

Te zien is dat er gedifferentieerd wordt conform de vijf vuistregels. 1. Type overtreding (administratief, leefbaarheid of woningonttrekking) waarbij administratieve overtredingen substantieel lager worden beboet dan de andere overtredingen. 2. Ernst van de overtreding, zoals het onttrekken van een gehele woning, het onttrekken van een deel van de woning en het niet voldoen aan vergunning voorwaarden voor onttrekking. 3. De duur van de overtreding doordat verschillende boetebedragen gelden voor structurele overtredingen en incidentele overtredingen. 4. overtredingen door een bedrijf en door een particulier 5. recidive (er worden hogere boetes Opgelegd bij herhaling dan bij een Eerste keer.

4.2

Wanner echter wordt gekeken naar de verschillende hoogtes van de boetes dan valt op dat bij de boetes voor particulieren voor een eerste overtreding in sommige gevallen een verschil in hoogte is te zien ten opzichte van de bedragen die de Afdeling in de verschillende uitspraken na matiging heeft vastgesteld voor vergelijkbare overtredingen.

4.3

Ik adviseer daarom de bedragen uit de boetetabel voor particulieren voor een eerste overreding te vergelijken met de bedragen die de Afdeling als evenredig heeft gekwalificeerd voor vergelijkbare overtredingen en de bedragen zo nodig aan te passen aan de Afdelingsjurisprudentie.

4.4

Tot slot adviseer ik expliciet bij de boetetabel op te nemen dat bijzondere of verzachtende omstandigheden, waaronder ook de draagkracht van de overtreder, een reden kunnen zijn voor matiging van de boete in individuele gevallen.

BEOORDELING ANDERE ASPECTEN

8/10

5

Recidivetermijn

5.1

Voor de verhoging van de boete wordt een recidivetermijn van vier jaar aangehouden. Deze termijn komt overeen met de wettelijke termijn voor recidive genoemd in artikel 35 van de Huisvestingswet. Ik acht het inderdaad logisch om deze

datum

dossier

28 oktober 2024

termijn ook te hanteren bij de overtredingen waarvoor de wet niet voorziet in hogere bedragen, maar waarbij uiteraard binnen het vastgestelde maximumbedrag wel gedifferentieerd moet worden naar hoogte bij recidive. De gehanteerde termijn van vier jaar is dan ook conform de wet.

6

Onderscheid particulier en bedrijfsmatig

6.1

De Afdeling overweegt dat voor het vaststellen van bedrijfsmatigheid onder meer houvast gevonden kan worden in de voorwaarden van hoofdbewoning, inschrijving in de basisregistratie personen (brp) en het maximaal aantal dagen per jaar dat een woning verhuurd mag worden.

6.2

In Tekst & Commentaar staat dat bij het vaststellen vaan de bedrijfsmatigheid bij rechtspersonen de omvang van de onderneming (onder meer blijkend uit het aantal werknemers, de omzet en/of de winst) hierbij van belang kan zijn.

6.3

De in de Huisvestingsverordening gehanteerde definitie is:

-

De overtreder houdt zich beroepsmatig bezig met (regelgeving omtrent) huisvesting en exploitatie van onroerend goed. Hieronder vallen in ieder geval: vastgoedontwikkelaars, makelaars, woning- en kamerbemiddelingsbureaus, sleutelbedrijven en soortgelijke beroepen en bedrijven die zich bezighouden met huisvesting van eigen werknemers. Het bedrijfsmatige aspect van de exploitatie vloeit mede voort uit de aard van het bedrijf of beroep van de overtreder. Vaak is er ook een inschrijving nodig in de Kamer van Koophandel conform verplichtingen vanuit fiscale regelgeving en is een rechtspersoon opgericht waar vanuit de exploitatie van het vastgoed wordt geregeld; of

-

De overtreder verhuurt aantoonbaar twee of meer woningen.

-

De overtreder exploiteert een woning meer dan 90 nachten per jaar voor toeristische verhuur. Dit kan blijken uit data van toeristische verhuur platforms. Uit de omvang van de exploitatie blijkt het bedrijfsmatige aspect.

6.4

Mijns inziens blijkt uit de definitie bij het eerste en laatste gedachtestreepje dat inderdaad sprake is van bedrijfsmatige activiteiten, bij het tweede gedachtestreepje adviseer ik meer aan te sluiten bij de jurisprudentie van de Afdeling en de definitie op dat punt te laten luiden: “ De overtreder verhuurt aantoonbaar meerdere woningen én heeft geen hoofdverblijf in een of meerdere van de verhuurde woningen, en/of is ter plaatse niet ingeschreven in een of meerdere van die verhuurde woningen. “

9/10

datum

dossier

28 oktober 2024

CONCLUSIE In de nieuwe boetetabel is de jurisprudentie van de Afdeling op een correcte manier verwerkt. Wel geen ik in overweging een aantal wijzigingen door te voeren zodat het nog meer (zichtbaar) aansluit op de Afdelingsjurisprudentie. Ik stel de volgende aanpassingen voor. 1. Het vermelden van de maximale boetes die sinds 1 januari 2024 mogen worden opgelegd op pagina 2 van de notitie in plaats van de opgenomen tabel met bedragen. 2.

De vuistregels op te nemen in de notitie en te vermelden dat de Afdeling heeft geoordeeld dat gedifferentieerd moet worden voor vijf aspecten: type overtreding, ernst, duur, bedrijfsmatig of niet, recidive.

3. De hoogte van de maximale boetes voor particulieren te vergelijken met de jurisprudentie van de Afdeling, zeker waar het gaat om de eerste keer, en deze zo nodig aan te passen. 4. In de toelichting bij de boetetabel expliciet op te nemen dat dat bijzondere of verzachtende omstandigheden, waaronder ook de draagkracht van de overtreder, een reden kunnen zijn voor matiging van de boete in individuele gevallen. 5. De definitie van bedrijfsmatig bij het tweede gedachtestreepje aan te passen in: “ De overtreder verhuurt aantoonbaar meerdere woningen én heeft geen hoofdverblijf in een of meerdere van de verhuurde woningen, en/of is ter plaatse niet ingeschreven in een of meerdere van die verhuurde woningen” Of een vergelijkbare definitie.

Met vriendelijke groet,

SIX advocaten B.V. Anita Nijboer Advocaat

10/10