004. Advies Dhr. Wolswinkel juridisch kader verdeling schaarste (2).pdf

EEN JURIDISCH KADER VOOR HET BEPALEN VAN DE DUUR VAN EVENEMENTENVERGUNNINGEN

Prof. mr. dr. Johan Wolswinkel

Tilburg Law School 15 mei 2025

Samenvatting

Deze analyse zet het juridische kader uiteen dat van toepassing is op de looptijd van (schaarse) evenementenvergunningen. Daarbij wordt niet alleen ingegaan op de terugverdientijd als (belangrijke) factor voor het bepalen van die looptijd, maar ook op andere factoren die hiervoor mede van belang kunnen zijn. -

-

-

-

-

-

-

Uit de Dienstenrichtlijn volgt dat de looptijd van schaarse (diensten)vergunningen niet onbepaald mag zijn; dergelijke vergunningen moeten dus voor beperkte duur worden verleend. Bij de vaststelling van die beperkte duur is de (gemiddelde) terugverdientijd van een vergunninghouder, gebaseerd op afschrijvingskosten en een redelijke kapitaalvergoeding, een factor die moet worden meegenomen. Bij ‘beleidsmatig’ schaarse vergunningen bestaat onder de Dienstenrichtlijn meer ruimte om andere factoren dan de terugverdientijd te betrekken bij de vaststelling van die beperkte duur dan bij ‘natuurlijk of technisch’ schaarse vergunningen. Een duur van een beleidsmatig schaarse vergunning die verder gaat dan de terugverdientijd, moet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en bovendien geschikt en noodzakelijk zijn in verband met die reden. Dwingende redenen van algemeen belang die een langere duur dan de terugverdientijd rechtvaardigen, hoeven niet zozeer verband te houden met de belangen van potentiële gegadigden als wel met die van derden. Zuiver economische of administratieve redenen gelden niet als dwingende redenen van algemeen belang.

Wanneer de beperkte duur van een vergunning niet alleen een afgeleide is van het beperkte aantal beschikbare vergunningen, maar ook (zelfstandig) wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, kan aanleiding bestaan om bij de vaststelling van die beperkte duur de ene reden de andere reden te laten ‘volgen’. Wanneer de gemiddelde terugverdientijd uiteenloopt tussen verschillende modaliteiten van een vergunde activiteit, kan differentiatie in de (beperkte) duur van die schaarse vergunningen gerechtvaardigd (en zelfs noodzakelijk) zijn.

Inhoudsopgave

Samenvatting ........................................................................................................................ 2 1.

Evenementenvergunningen onder de Dienstenrichtlijn .............................................. 4

2.

Beperkte duur van schaarse vergunningen ............................................................... 5 Geen onbepaalde tijd van schaarse vergunningen......................................................... 5 Bepaalde tijd: enkel terugverdientijd of meer?................................................................ 6 Beleidsmatig of natuurlijk schaarse vergunning?.......................................................... 10

3.

Een langere (beperkte) duur dan de terugverdientijd? ............................................. 11 Dwingende redenen van algemeen belang .................................................................. 11 Geschiktheid ................................................................................................................ 14 Noodzakelijkheid .......................................................................................................... 15

4.

Differentiatie in vergunningsduur: branchering......................................................... 15

5.

Conclusie ................................................................................................................ 16

1. Evenementenvergunningen onder de Dienstenrichtlijn

Het organiseren van een evenement betreft het verrichten van een ‘dienst’.1 Om die reden zijn op de verlening van een evenementenvergunning de relevante bepalingen uit de Europese Dienstenrichtlijn 2 van toepassing. Deze richtlijn bevat algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten, met waarborging van een hoge kwaliteit van diensten.3 Voor vergunningverlening zijn in het bijzonder de artikelen 9 tot en met 13 uit de Dienstenrichtlijn van belang. Voor de toepasselijkheid van deze bepalingen is niet relevant of de dienst wel of niet een grensoverschrijdend karakter heeft; ook vergunningverlening in zogeheten ‘zuiver interne situaties’ (waarbij noch de dienstverrichter noch de dienstontvanger zich buiten Nederland bevindt) wordt beheerst door deze bepalingen.4 De artikelen 11 en 12 van de Dienstenrichtlijn hebben (mede) betrekking op de looptijd (duur) van dienstenvergunningen. De hoofdregel van artikel 11 is dat een dienstenvergunning voor onbepaalde tijd wordt verleend. De gedachte hierachter is dat vergunningverlening voor bepaalde tijd leidt tot verhoging van de administratieve lasten aan de zijde van de vergunninghouder, omdat die na afloop van de duur van de vergunning steeds opnieuw een vergunning moet aanvragen.

In bepaalde gevallen kan er echter gegronde reden zijn om de duur van een dienstenvergunning te beperken. Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn onderscheidt in dit verband drie verschillende situaties, namelijk (a) indien de vergunning automatisch wordt verlengd,5 (b) indien het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang en (c) indien een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. In aanvulling hierop bepaalt artikel 12 van de Dienstenrichtlijn dat een vergunning waarvan het beschikbare aantal beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, voor ‘een passende beperkte duur’ moet worden verleend en niet automatisch mag worden verlengd. Uit het samenstel van artikel 11 (‘Vergunningsduur’) en artikel 12 (‘Selectie uit diverse gegadigden’) volgt dat de Dienstenrichtlijn kennelijk onderscheid maakt tussen twee verschillende situaties waarin het aantal beschikbare vergunningen is beperkt. 6 Indien het aantal vergunningen is beperkt om ‘beleidsmatige’ redenen (‘gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang’), dan is artikel 11 van toepassing.

Indien daarentegen het aantal vergunningen is beperkt om ‘natuurlijke’ of ‘technische’ redenen (‘schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden’), dan is artikel 12 van toepassing. Wanneer het aantal Een ‘dienst’ is een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt (vgl. art. 4 onder 1) Dienstenrichtlijn). 2 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376/36 (hierna: Dienstenrichtlijn). Zie specifiek over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op evenementenvergunningen: Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 23 en 112. 3 Art. 1 lid 1 Dienstenrichtlijn. 4 HvJ EU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 (Visser Vastgoed), r.o. 110. Zie specifiek voor de looptijd van (schaarse) dienstenvergunningen: ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:902 (Agraforce), r.o. 6.5. 5 Hieronder valt tevens het geval waarin de duur van de vergunning alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden. In de Dienstenwet wordt een dergelijk geval aangemerkt als een vergunning voor onbepaalde tijd (art. 33 lid 2 Dienstenwet).

6 Zie ook overweging 62 van de Dienstenrichtlijn: “Deze bepaling [artikel 12; CJW] belet de lidstaten niet het aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden.” 1

beschikbare vergunningen niet is beperkt, 7 geldt als hoofdregel dat vergunningverlening voor onbepaalde tijd plaatsvindt.

2. Beperkte duur van schaarse vergunningen

Geen onbepaalde tijd van schaarse vergunningen

Ten aanzien van zogeheten ‘natuurlijk of technisch schaarse vergunningen’ is de tekst van artikel 12 Dienstenrichtlijn tamelijk specifiek wat betreft de geldigheidsduur: een dergelijke vergunning moet voor ‘een passende beperkte duur’ worden verleend en mag niet automatisch worden verlengd, terwijl evenmin enig ander voordeel mag worden toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben. Voor het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een passende beperkte duur’, biedt overweging 62 van de Dienstenrichtlijn enige houvast: “Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden, moet een selectieprocedure worden vastgesteld om uit verscheidene gegadigden te kiezen, teneinde via de werking van de vrije markt de kwaliteit en voorwaarden van het dienstenaanbod voor de gebruikers te verbeteren. Deze procedure moet transparant en onpartijdig zijn en de verleende vergunning mag niet buitensporig lang geldig zijn, automatisch worden verlengd of enig voordeel toekennen aan de dienstverrichter wiens vergunning net is komen te vervallen.

In het bijzonder moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. Deze bepaling belet de lidstaten niet het aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden. Op deze vergunningen zijn in elk geval de overige bepalingen van deze richtlijn inzake het vergunningstelsel van toepassing. [curs. CJW]” Deze overweging maakt duidelijk dat een ‘natuurlijk schaarse vergunning’ niet ‘buitensporig lang geldig’ mag zijn. Dit betekent concreet dat de vrije mededinging niet langer mag worden belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke (redelijke) vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. Voor ‘natuurlijk schaarse vergunningen’ maakt overweging 62 van de Dienstenrichtlijn dus duidelijk dat een balans moet worden gevonden tussen het belang van de terugverdientijd voor de vergunninghouder (in het kader van de afschrijving van zijn investeringen) en het belang van concurrenten dat in de toekomst opnieuw mededingingsruimte ontstaat voor een schaarse vergunning.

De terugverdientijd van de vergunninghouder vormt dus - in combinatie met een billijke (redelijke) vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal - een (juridische) ondergrens bij de vaststelling van de looptijd van een natuurlijk schaarse vergunning, maar tevens vanuit het oogpunt van een vrije mededinging een juridische bovengrens.

Het is voor de vaststelling van de looptijd van een ‘schaarse vergunning’ dus niet van belang of het aantal aanvragers ook daadwerkelijk groter is dan het aantal beschikbare vergunningen (vgl. Kamerstukken II 2019/20, 32637, nr. 418, p. 11-12).

7

Ten aanzien van beleidsmatig schaarse vergunningen lijkt uit de bewoordingen van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, waarin uitzonderingen worden toegestaan op de hoofdregel van vergunningverlening voor onbepaalde tijd, slechts te volgen dat deze voor bepaalde tijd kunnen worden verleend. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in Trijber en Harmsen echter verduidelijkt dat beleidsmatig schaarse vergunningen voor bepaalde tijd moeten worden verleend (en dus niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend). Volgens het Hof van Justitie zou namelijk afbreuk kunnen worden gedaan aan het doel van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, namelijk het waarborgen van de toegang van dienstverrichters tot de betrokken dienstenmarkt, 8 wanneer het bestuur over beoordelingsruimte zou beschikken ten aanzien van de duur van deze vergunningen. Noch de Dienstenrichtlijn noch het Hof van Justitie geeft echter aan hoe die beperkte duur van ‘beleidsmatig schaarse vergunningen’ moet worden bepaald. De aanknopingspunten van overweging 62 van de Dienstenrichtlijn zijn enkel geformuleerd voor ‘natuurlijk schaarse vergunningen’, terwijl diezelfde overweging duidelijk maakt dat op beleidsmatig schaarse vergunningen artikel 12 van de Dienstenrichtlijn juist niet van toepassing is.

Bepaalde tijd: enkel terugverdientijd of meer?

Artikel 33 van de Dienstenwet bevat de implementatie van de artikelen 11 en 12 van de Dienstenrichtlijn wat betreft de geldigheidsduur van de vergunning. Hoofdregel is dat een dienstenvergunning zo mogelijk voor onbepaalde tijd wordt verleend. 9 Deze bevoegdheid ontbreekt echter bij het bepalen van de looptijd van vergunningen ‘die naar hun aard beperkt zijn in de tijd’.10 De memorie van toelichting noemt in dit verband als voorbeeld ‘een vergunning voor een specifiek evenement op een bepaalde dag’. Het gaat hierbij uitsluitend om vergunningen die hoe dan ook een tijdelijke duur moeten hebben, omdat bijvoorbeeld de dienst inherent slechts van beperkte duur kan zijn of de feitelijke context waaronder deze vergunning wordt verleend na een afgebakend en voorspelbaar tijdsverloop zodanig wijzigt dat de vergunning zijn functie verliest. De memorie van toelichting benadrukt dat alleen als er objectief sprake is van een vergunning die naar zijn aard slechts een beperkte duur kan hebben, afgeweken kan worden van het principe dat een vergunning voor onbepaalde tijd wordt verleend. 11 Dit is echter niet zonder meer het geval bij elke evenementenvergunning. In de praktijk worden sommige evenementenvergunningen ‘meerjarig’ verleend, hetgeen niet is uitgesloten zolang de vergunning niet betrekking heeft op een specifiek (kalender)jaar.

In geval van beleidsmatig schaarse vergunningen is een uitzondering op de hoofdregel van vergunningverlening voor onbepaalde tijd toegestaan. 12 Volgens de Afdeling is artikel 11 van de Dienstenrichtlijn hiermee op een juiste wijze geïmplementeerd, 13 zelfs nu uit het arrest Trijber en Harmsen volgt dat in die situatie niet enkel een bevoegdheid, maar ook een verplichting bestaat tot vergunningverlening voor bepaalde tijd. De Dienstenwet geeft echter niet aan hoe de beperkte duur van een beleidsmatig schaarse vergunning moet worden bepaald. Ten aanzien van ‘natuurlijk schaarse vergunningen’ bepaalt artikel 33 lid 5 van de Dienstenwet in navolging van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn dat deze voor ‘een passende beperkte duur’ moeten worden verleend. 14 HvJ EU 1 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber en Harmsen), r.o. 62-63. Artikel 33 lid 1 aanhef Dienstenrichtlijn. 10 Artikel 33 lid 4 aanhef en onder a Dienstenwet. 11 Kamerstukken II 2007/08, 31579, nr. 3, p. 112. 12 Artikel 33 lid 1 aanhef en onder b Dienstenrichtlijn. 13 Zie reeds ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, r.o. 6.5, en ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520, r.o. 9. 14 Artikel 33 lid 4 aanhef en onder b jo. lid 5 Dienstenwet. 8 9

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in 2021 overwogen dat ook beleidsmatig schaarse vergunningen voor een passende beperkte duur moeten worden verleend. Hoewel artikel 33 lid 5 van de Dienstenwet niet van toepassing is op beleidsmatig schaarse vergunningen, zou volgens de Afdeling toepassing van beide onderdelen van artikel 33 van de Dienstenwet “tot dezelfde uitkomst” moeten leiden ofwel tot vergunningverlening voor een ‘passende beperkte duur’. Voor het antwoord op de vervolgvraag wat onder een passende beperkte duur moet worden verstaan, citeert de Afdeling de hierboven weergegeven overweging 62 van de Dienstenrichtlijn. Hieruit leidt zij af dat “dat bij het bepalen van een passende beperkte duur van een beleidsmatig schaarse vergunning de terugverdientijd van noodzakelijke investeringen als factor moet worden meegenomen”. 15 Hoewel uit deze uitspraak ogenschijnlijk volgt dat de Afdeling beleidsmatig schaarse en natuurlijk schaarse vergunningen op één lijn stelt als het gaat om hun geldigheidsduur, is de vraag of dat volledig het geval is. In elk geval staat vast dat in beide situaties een schaarse vergunning niet voor onbepaalde tijd mag worden verleend, maar voor bepaalde tijd moet worden verleend.

De Afdeling gaat vervolgens een stap verder dan het Hof van Justitie in Trijber en Harmsen door te overwegen dat die ‘bepaalde tijd’ ook in geval van een beleidsmatig schaarse vergunning ‘een passende beperkte duur’ inhoudt. De Afdeling concludeert echter niet op basis van haar verwijzing naar overweging 62 van de Dienstenrichtlijn dat die ‘passende beperkte duur’ enkel wordt begrensd door de benodigde terugverdientijd van de vergunninghouder. In plaats daarvan concludeert de Afdeling slechts dat de terugverdientijd van noodzakelijke investeringen ‘als factor’ moet worden meegenomen. Die conclusie biedt de ruimte om bij het vaststellen van de geldigheidsduur van een beleidsmatig schaarse vergunning ook andere factoren dan deze terugverdientijd te betrekken, mits dit niet ertoe leidt dat deze vergunning alsnog voor onbepaalde tijd wordt verleend. Deze uitleg van de rechtspraak van de Afdeling sluit goed aan bij de systematiek van de Dienstenrichtlijn, waarbij niet alleen een onderscheid wordt gemaakt tussen beleidsmatig en natuurlijk schaarse vergunningen, maar ook aan de verdeling van natuurlijk schaarse vergunningen ogenschijnlijk zwaardere eisen worden gesteld met minder ruimte voor afwijking hiervan.

Zo bevat artikel 12 van de Dienstenrichtlijn niet alleen voorschriften over de geldigheidsduur van een natuurlijk schaarse vergunning, maar eerst en vooral over de wijze van verdeling. Bij verlening van een natuurlijk schaarse vergunning moet een selectieprocedure worden toegepast die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. 16 Op dit uitgangspunt van - kortweg - een transparante en onafhankelijke selectieprocedure zijn blijkens het derde lid geen uitzonderingen mogelijk; hooguit kunnen bij de vaststelling van de criteria ter uitvoering van die transparante en onafhankelijke selectieprocedure dwingende redenen van algemeen belang worden betrokken.17

15 ABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1588, r.o. 4.2. Ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie bleek reeds dat de noodzaak om investeringen af te schrijven ook relevant is voor de beoordeling van de looptijd van beleidsmatig schaarse vergunningen. Zie HvJ EU 9 september 2010, ECLI:EU:C:2010:506 (Engelmann), r.o. 48. 16 Artikel 12 lid 1 Dienstenrichtlijn. 17 Artikel 12 lid 3 Dienstenrichtlijn: ‘Onverminderd lid 1 …’. Zie ook HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa), r.o. 54-55, zodat een automatische verlenging van een natuurlijk schaarse vergunning is uitgesloten.

Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de Dienstenrichtlijn voor de selectieprocedure bij beleidsmatig schaarse vergunningen. Dit betekent niet dat die selectie niet is onderworpen aan eisen van onpartijdigheid en transparantie, maar wel dat de verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen enkel moet worden beoordeeld onder het primaire Unierecht, in het bijzonder het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) of de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). 18 Op grond van deze verkeersvrijheden geldt ook een transparantieverplichting bij de verlening van (beleidsmatig) schaarse vergunningen, opdat de betreffende vergunning openstaat voor mededinging en de selectieprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst. 19 Een ongelijke behandeling die het gevolg is van het ontbreken van enige transparantie, kan onder deze verkeersvrijheden echter onder omstandigheden worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de noodzaak om het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen, mits deze ongelijke behandeling ook geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk is in verhouding tot die dwingende redenen van algemeen belang. 20 Deze ‘rechtvaardigingsruimte’ voor een uitzondering op de transparantieverplichting ontbreekt daarentegen bij natuurlijk schaarse vergunningen onder de Dienstenrichtlijn.

Dit verschil in omgang met natuurlijk en beleidsmatig schaarse vergunningen bij de inrichting van de selectieprocedure kan ook doorwerken in de omgang met de duur van beide categorieën van schaarse vergunningen. De regel dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend, staat namelijk niet op zichzelf, maar is een afgeleide van de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om mededingingsruimte (en transparantie) te bieden 21 of – specifiek in de context van het Unierecht – van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de hieruit voortvloeiende verkeersvrijheden (waaronder de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten). De ratio achter de eis van een beperkte duur van een schaarse vergunning is immers dat die vergunning na afloop van die duur weer beschikbaar komt voor verdeling. Op dat moment kunnen alle geïnteresseerde partijen (opnieuw) meedingen naar die schaarse vergunning. De verplichting om de looptijd van een schaarse vergunning te beperken, hangt dus samen met de verplichting van de overheid om mededingingsruimte te creëren. Die mededingingsruimte zou een eenmalig karakter krijgen indien deze schaarse vergunningen vervolgens voor onbepaalde tijd zouden worden verleend.

Omgekeerd betekent deze samenhang tussen de duur van de vergunning en het bieden van mededingingsruimte dat de noodzaak van een beperkte looptijd van een schaarse vergunning wegvalt als een rechtvaardiging bestaat voor onderhandse vergunningverlening zonder transparante selectieprocedure. Zo is onderhandse vergunningverlening zonder voorafgaande oproep tot mededinging bijvoorbeeld gerechtvaardigd indien op voorhand vaststaat dat de te vergunnen activiteit slechts door één specifieke partij kan worden verricht, maar dergelijke situaties zijn eerder uitzondering dan regel. Bovendien sluit deze situatie niet uit dat er in de toekomst mogelijk wel meerdere gegadigden voor een schaars recht zijn. Daarnaast is in de specifieke context van kansspelen (maar nog niet daarbuiten) een uitzondering op de transparantieverplichting aanvaard die samenhangt met de bijzondere aard van kansspelen. 22 Vgl. HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa), r.o. 62-64. Zie reeds HvJ EU 3 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting Exchange), r.o. 41. 20 Zie HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa), r.o. 71. Zie ook HvJ EU 9 september 2010, ECLI:EU:C:2010:506 (Engelmann), r.o. 51. 21 Zie in het nationale recht ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (speelautomatenhal Vlaardingen), r.o. 8.

22 In dat verband wordt gewezen op ‘de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke 18 19

Volgens het Hof van Justitie is de transparantieverplichting niet van toepassing wanneer sprake is van verlening van een schaarse vergunning voor kansspelen aan een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of aan een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.23 Dit criterium van een ‘strenge controle’ heeft betrekking op de bijzondere relatie die de particuliere exploitant aan wie de vergunning wordt verleend, heeft met de overheid. Als gevolg daarvan kan de overheid invloed uitoefenen die zij niet kan uitoefenen op een exploitant met wie zij zodanige relatie niet heeft, zodat geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen bij het ontbreken van transparantie.24 Voor de duur van een schaarse vergunning is in dit verband van belang dat zodra onderhandse vergunningverlening gerechtvaardigd is, evenmin aanleiding hoeft te bestaan om de duur van die schaarse vergunning te beperken. In dat geval zou de schaarse vergunning na afloop van een beperkte duur namelijk sowieso niet beschikbaar hoeven te komen voor een verdeling waarbij alle geïnteresseerde partijen kunnen meedingen.

Zoals het Unierecht op voorhand een minder restrictief regime lijkt te hanteren voor beleidsmatig schaarse vergunningen als het gaat om de wijze van verdeling, zo zou op grond van de tekst en de systematiek van de relevante bepalingen in de Dienstenrichtlijn ook kunnen worden betoogd dat het Unierecht (in het bijzonder de Dienstenrichtlijn) minder restrictief is als het gaat om de duur van beleidsmatig schaarse vergunningen. Weliswaar vloeit uit de Dienstenrichtlijn voort dat ook deze beleidsmatig schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend, maar dit betekent niet op voorhand dat deze (beperkte) duur nooit langer zou mogen zijn dan de benodigde terugverdientijd voor de vergunninghouder. Tot slot kan voor de opvatting dat bij beleidsmatig schaarse vergunningen de terugverdientijd slechts ‘als factor’ (en niet als doorslaggevend criterium) moet worden meegenomen, steun worden gevonden in de totstandkomingsgeschiedenis van een andere richtlijn (Concessierichtlijn)25 die een door de Dienstenrichtlijn geïnspireerde bepaling bevat over de looptijd van concessies. Enerzijds bepaalt het eerste lid van artikel 18 van de Concessierichtlijn dat de looptijd van concessies wordt beperkt.

Anderzijds bepaalt het tweede lid hiervan dat voor concessies die langer duren dan vijf jaar de maximale looptijd van de concessie wordt beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen. 26 Kennelijk impliceert de eerste regel, namelijk dat de looptijd van concessies moet worden beperkt, niet automatisch de tweede regel, namelijk dat die looptijd altijd wordt gemaximeerd door de gemiddelde terugverdientijd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de beperking van de tweede regel tot concessies die langer duren dan vijf jaar, in het leven is geroepen omdat bepaalde concessies niet gepaard gaan met aanzienlijke investeringen. In die gevallen zou de koppeling van de looptijd van de concessie aan de gemiddelde terugverdientijd leiden tot een zeer korte concessieduur.

Aangezien het enkel de bedoeling van de Concessierichtlijn is om duidelijk misbruik bij het bepalen van de concessieduur aan te pakken, is besloten deze koppeling enkel te vereisen bij concessies gevolgen voor het individu en de samenleving’ (HvJ EU 3 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting Exchange), r.o. 27). 23 HvJ EU 3 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting Exchange), r.o. 62. 24 ABRvS 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, r.o. 2.10.8 en 2.10.9. 25 Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, PbEU 2014, L 94/1. 26 Voor deze berekening worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen (art. 18 lid 2 Concessierichtlijn).

die langer duren dan vijf jaar. Bij korter durende concessies (die wel qua financiële waarde onder de Concessierichtlijn vallen) hoeft deze koppeling niet te worden gemaakt. 27 Aangezien de Dienstenrichtlijn ten aanzien van beleidsmatig schaarse vergunningen slechts de regel bevat dat de looptijd hiervan moet worden beperkt (vgl. art. 18 lid 1 Concessierichtlijn), moet hieraan niet automatisch de regel worden gekoppeld dat die beperkte looptijd altijd moet worden begrensd door de gemiddelde terugverdientijd, aangezien art. 18 lid 2 Concessierichtlijn evenmin een dergelijk koppeling voor alle concessies bevat, maar enkel voor concessies die langer duren dan vijf jaar.

Beleidsmatig of natuurlijk schaarse vergunning?

Uit het voorgaande volgt dat van groot belang is of het aantal beschikbare evenementenvergunningen beperkt is vanwege dwingende redenen van algemeen belang (‘beleidsmatig schaars’) of vanwege schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen (‘natuurlijk schaars’). Het Hof van Justitie heeft in dit verband overwogen dat lidstaten beschikken over een zekere beoordelingsmarge betreffende de keuze van de (objectieve, nietdiscriminerende, transparante en evenredige) criteria waarmee schaarste van de natuurlijke hulpbronnen moet worden beoordeeld. Binnen deze beoordelingsmarge kunnen de lidstaten de voorkeur geven aan een abstracte en algemene beoordeling die geldig is voor hun gehele grondgebied, maar zij kunnen ook een casuïstische benadering prefereren waarbij het accent wordt gelegd op de situatie in het gebied van de bevoegde instantie. Ook is het mogelijk om beide benaderingen combineren. 28 De Afdeling heeft in aanvulling hierop overwogen dat het Hof van Justitie niet vereist dat het gehele territorium waarop het vergunningverlenend orgaan bevoegd is, moet worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van natuurlijke (fysieke) schaarste.29 Uit de enkele omstandigheid dat elders binnen dat territorium nog geschikte locaties zijn om een bepaalde activiteit te verrichten, mag dus niet zonder meer worden afgeleid dat geen sprake zou zijn van (fysieke) schaarste.

Die benadering kan ertoe leiden dat (fysieke) schaarste wordt vastgesteld op het niveau van een specifieke locatie. 30 Tevens heeft de Afdeling overwogen dat ‘mengvormen’ van schaarste mogelijk zijn. Daarmee verwerpt zij het standpunt dat bij de vaststelling of sprake is van fysieke (natuurlijke) schaarste als bedoeld in artikel 12 van de Dienstenrichtlijn, geen enkel beleidsmatig aspect aan de orde kan komen. De Afdeling lijkt hieraan de conclusie te verbinden dat zodra sprake is van natuurlijke (fysieke) schaarste, niet hoeft te worden onderzocht of (ook) sprake is van beleidsmatige schaarste. 31 Die conclusie suggereert dat niet van belang is of een vergunning ‘natuurlijk schaars’ dan wel ‘beleidsmatig schaars’ is. Uit de voorgaande analyse volgt echter dat het onderscheid tussen beleidsmatig en natuurlijk schaarse vergunningen wel degelijk nog van belang kan zijn voor het bepalen van de (beperkte) duur van een schaarse vergunning.

Zie https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12489-2012-INIT/en/pdf (Article 16 duration of the concession). Zie uitgebreider over deze totstandkomingsgeschiedenis: C.J. Wolswinkel, ‘The magic of five in the duration of concessions’, in G. Skovgaard Olykke & A. Sanchez Graells (red.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Cheltenham: Edward Elgar 2016, p. 318-342. 28 HvJ EU 20 april 2023, ECLI:EU:C:2023:301 (Comune di Ginosa), r.o. 46. 29 ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1013, en ABRvS 16 april 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1709. Hoewel de Afdeling ‘fysieke schaarste’ en ‘natuurlijke schaarste’ als synoniemen lijkt te beschouwen (r.o. 8.1), is de terminologie van de Afdeling niet altijd even consistent. Zo wordt ook van ‘fysieke schaarste’ gesproken zodra het aantal aanvragers groter is dan het aantal beschikbare vergunningen (r.o. 8.4) 30 ABRvS 16 april 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1709, r.o. 8.4. 31 ABRvS 16 april 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1709, r.o. 8.5. 27

3. Een langere (beperkte) duur dan de terugverdientijd?

Hoewel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie de duur van een schaarse vergunning als een zelfstandige beperking van de vrijheid van dienstverrichting wordt beschouwd, is de vraag of elke beperking van de duur van een schaarse vergunning zonder meer een dergelijke beperking van het vrije verkeer inhoudt. Voor zover de beperkte duur van de vergunning gelijk is aan de terugverdientijd, gaat de beperking van de vrijheid van dienstverrichting namelijk niet verder dan de beperking die reeds voortvloeit uit de beperking van het beschikbare aantal vergunningen. Enkel indien de duur van de vergunning langer is dan deze terugverdientijd, is sprake van een aanvullende beperking die zelfstandig moet worden gerechtvaardigd. 32 De terugverdientijd van noodzakelijke investeringen moet in dit verband ‘als factor’ worden meegenomen om te bepalen vanaf welke duur sprake is van een additionele beperking die zelfstandig moet worden gerechtvaardigd.33 Een langere duur van een schaarse vergunningen dan de benodigde terugverdientijd is vervolgens enkel gerechtvaardigd indien deze duur (i) wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, (ii) geschikt is om dit doel te realiseren en (iii) niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te realiseren.

Dwingende redenen van algemeen belang

In de rechtspraak van het Hof van Justitie is een veelheid aan dwingende redenen van algemeen belang erkend. In de Dienstenrichtlijn wordt een aantal van die redenen ook expliciet (maar nietuitputtend) genoemd, waaronder ‘de volksgezondheid, de doelstellingen van het sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed’. 34 Zuiver economische redenen of zuiver administratieve redenen worden echter niet erkend als dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van een verkeersvrijheid, waaronder een langere duur dan de terugverdientijd, kunnen rechtvaardigen.35 Belang van alle gegadigden: gelijktijdige verdeling In bepaalde gevallen kan het bestuur er belang bij hebben dat meerdere schaarse vergunningen gelijktijdig worden verdeeld, bijvoorbeeld om een doelmatige verdeling te realiseren. 36 Het

Er is nog weinig jurisprudentie hierover verschenen. In Engelmann, r.o. 46-48, werd de verlening van concessies voor een duur tot vijftien jaar weliswaar beschouwd als een beperking van de vrijheid van vestiging, maar gerechtvaardigd geacht, met name gelet op het feit dat de concessiehouder voldoende tijd nodig heeft om de noodzakelijke investeringen af te schrijven. In deze zaak lijkt echter mede van belang dat deze concessies zonder enige vorm van transparantie waren verleend. In HvJ EG 9 maart 20206, ECLI:EU:C:2006:159 (Commissie/Spanje), r.o. 41 en 48, werd een concessie voor twintig jaar, die met tien jaar kon worden verlengd, beschouwd als een beperking van het vrije verkeer van diensten, die niet werd gerechtvaardigd door de noodzaak om (aanzienlijke) investeringen te amortiseren. 33 Zelfs als – in lijn met de Concessierichtlijn – wordt aanvaard dat de regel van beperkte duur van een schaarse vergunning niet automatisch impliceert dat die beperkte duur wordt begrensd door de terugverdientijd, lijkt die terugverdientijd wel het vertrekpunt te zijn voor het bepalen van de duur van een schaarse vergunning, omdat een langere duur dan de terugverdientijd de vrije mededinging belemmert en dus kan worden beschouwd als een beperking van het vrije verkeer. 34 Artikel 12 lid 3 Dienstenrichtlijn.

De verwijzing naar ‘overeenstemming met het Unierecht’ impliceert onder meer dat eventuele beperkingen niet alleen moeten worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, maar ook geschikt en noodzakelijk moeten zijn in relatie tot die redenen. 35 Zie met verdere verwijzingen HvJ EU 6 maart 2018, EU:C:2018:157 (SEGRO en Horváth), punt 123. 36 Wanneer enkel voor een gelijktijdige verdeling wordt gekozen om de administratieve uitvoeringslasten aan de zijde van de overheid te beperken, is geen sprake van een dwingende reden 32

gezamenlijk (integraal) verdelen van schaarse vergunningen en daarmee het beperken van het aantal verdelingsmomenten kan ook in het belang van concurrenten zijn, omdat ze dan meerdere mogelijkheden hebben om schaarse vergunningen (gelijktijdig) te verwerven. Voor een gelijktijdige verdeling is echter van belang dat schaarse vergunningen gelijktijdig aflopen, zelfs als ze op verschillende momenten zijn verleend. 37 Dit kan meebrengen dat aan het einde van de looptijd van een schaarse vergunning deze vergunning voor korte duur moet worden verlengd om een gelijktijdige verdeling mogelijk te maken. Belang van alle gegadigden: zorgvuldige beleidsvorming Hoewel voorkomen moet worden dat het bestuur schaarse vergunningen onnodig lang ‘op de plank’ laat liggen, kan het belang van een zorgvuldige beleidsvorming (voorbereiding van de verdeling) meebrengen dat het moment waarop een schaarse vergunning zou moeten aflopen op basis van de terugverdientijd, niet (volledig) samenvalt met het moment waarop een schaarse vergunning opnieuw wordt verdeeld.

38 Dit belang zal zich met name manifesteren indien na afloop van de looptijd van een schaarse vergunning blijkt dat nog geen (nieuw) beleid is gevormd op grond waarvan schaarse vergunningen opnieuw kunnen worden verdeeld.39 Het ligt echter niet voor de hand dat dit belang al op het moment van verlening van de schaarse vergunning een vaststelling van de looptijd rechtvaardigt die verder gaat dan de terugverdientijd van de vergunninghouder. 40 Belang van zittende partijen: rechtszekerheid Een bijzondere situatie betreft de verdeling van schaarse vergunningen die in het verleden voor onbepaalde – of in elk geval: te lange – tijd zijn verleend. Volgens de rechtspraak kan in een situatie waarin wordt overgegaan van schaarse vergunningen voor onbepaalde tijd naar vergunningen met een beperkte geldigheidsduur, aanleiding bestaan om de betrokken vergunninghouders wellicht extra tijd te bieden om de door hen met het oog op de eerdere situatie gemaakte (kapitaal)investeringen redelijkerwijs te kunnen afschrijven.

De achterliggende dwingende reden van algemeen belang betreft in dit verband de noodzaak om het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen.41 Gelet op het doel van de Dienstenrichtlijn moet het daartoe mogelijk vergunnen van een overgangstermijn echter beperkt blijven tot “bijzondere situaties”, zoals die waarin het desbetreffende beleid plotseling is gewijzigd of de recent gemaakte investeringen sterk afwijken van de investeringen die gemiddeld gezien worden gemaakt. 42 van algemeen belang die een langere duur van de vergunning dan de benodigde terugverdientijd rechtvaardigt. 37 Vgl. Rb. Rotterdam 26 januari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202 waarin wordt gewezen op de mogelijkheid tot totale herschikking als gevolg van de verlenging van bepaalde schaarse vergunningen. 38 ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2892. 39 Overigens zal ook in dat geval gewicht moeten worden toegekend aan het belang van het bieden van mededingingsruimte, die juist ontbreekt bij een verlenging (ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2924, r.o. 7.1). 40 In ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2892 (Lovers) en ABRvS 16 april 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1709, wordt juist een beperkte looptijd van een schaarse ligplaatsvergunning gemotiveerd met een beroep op de totstandkoming en uitvoering van nieuw beleid, maar speelt de terugverdientijd geen enkele rol. In Rb.

Amsterdam 21 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4789 (Fastned 1), r.o. 21 en 24, en Rb. Amsterdam 7 november 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:7115 (Fastned 2), r.o. 6.1 en 7.1, is sprake van een situatie waarin de looptijd wordt bekort (tot minder dan de aanvankelijk beoogde terugverdientijd) om de ontwikkeling van nieuw beleid mogelijk te maken. 41 HvJ EG 17 juli 2008, EU:C:2008:416 (ASM Brescia), punt 64, en HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa), r.o. 71. 42 ABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1588, r.o. 4.2

Belangen van derden? Bovenstaande dwingende redenen van algemeen belang zijn uitsluitend of in elk geval deels gericht op potentiële gegadigden voor een schaarse vergunning. Er kan echter ook sprake zijn van situaties waarin de belangen van anderen dan potentiële gegadigden voor een schaarse aanleiding geven voor een langere duur van de schaarse vergunning dan de benodigde terugverdientijd. Zo wordt het belang van ‘continuïteit van dienstverlening’ soms beschouwd als een legitieme grond om schaarse vergunningen (ambtshalve) te verlengen.43 In meer algemene zin zou een beperkte duur die afwijkt van de terugverdientijd van de vergunninghouder, dan moeten worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, zoals consumentenbescherming. Belang van periodieke herbeoordeling: dubbele rechtvaardiging van beperkte duur Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn maakt duidelijk dat er naast het (beleidsmatig) schaarse karakter van een vergunning ook anderen redenen kunnen zijn om de duur van een vergunning te beperken. In het bijzonder kan de duur van een vergunning ook worden beperkt indien deze beperking van de looptijd wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Het is niet uitgesloten dat bij een bepaalde schaarse vergunning beide redenen aan een beperking van de duur van een vergunning ten grondslag liggen.

Zo is in coffeeshop Roermond aanvaard dat de duur van een vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop niet enkel kan worden beperkt vanwege de beleidsmatig beperking van het beschikbare aantal (uit een oogpunt van openbare orde), maar dat die beperkte duur zelf ook kan worden gerechtvaardigd ter bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Interessant aan deze uitspraak is bovendien dat het belang om op basis van een vast toetsingsmoment te kunnen beoordelen of een vergunning opnieuw verleend zal worden (inclusief eventuele Bibob-toets), al voldoende rechtvaardiging vormt om de duur van de vergunning te beperken (tot vijf jaar); het (beleidsmatig) schaarse karakter van de vergunning vormt slechts een aanvullende rechtvaardiging van die beperkte duur. 44 Met andere woorden: de beperkte duur vanwege het schaarse karakter van de vergunning lijkt de beperkte duur vanwege de noodzaak van een periodieke herbeoordeling te ‘volgen’. In coffeeshop Roermond wordt niet stilgestaan bij de rechtvaardiging van de concrete duur van de schaarse vergunning. In plaats daarvan wordt volstaan wordt met de overweging dat de beperking van de duur van de vergunning evenredig is met een dwingende reden van algemeen belang, bovendien geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en tot slot niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

Het is echter niet uitgesloten dat de looptijd die volgt uit de terugverdientijd van een schaarse vergunning, afwijkt van de beoordelingsfrequentie die wenselijk is in het licht van de dwingende reden van algemeen belang die aan de beperkte duur ten grondslag logt. Wanneer die beide periodes niet samenvallen, is de vraag welke duur in dat geval moet worden gekozen: de beperkte duur op basis van de terugverdientijd of de beperkte duur op basis van de gewenste beoordelingsfrequentie. Wanneer de gewenste beoordelingsfrequentie langer is dan de terugverdientijd, zou de ‘uitbreiding’ van de beperkte duur van een schaarse vergunning moeten worden gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die ten grondslag ligt aan de beoordelingsfrequentie. In elk geval merkt de Afdeling de afstemming van de duur van een gedoogverklaring op de duur van de hieraan gekoppelde exploitatievergunning aan als ‘een logische keuze die rechtens toelaatbaar is’. 45 Dit geeft blijk van 43 44 45

Zie bijvoorbeeld art. 18 lid 11 Frequentiebesluit 2013. ABRvS 13 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3482 (coffeeshop Roermond), r.o. 8.4. ABRvS 13 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3482 (coffeeshop Roermond), r.o. 8.4.

een benadering die minder is gericht op de rechtvaardiging van de beperkte duur van het schaarse recht in kwestie (de gedoogverklaring) en meer op de samenhang met andere schaarse rechten waarvan de duur wordt beperkt (de exploitatievergunning).

Geschiktheid

Wanneer als uitgangspunt geldt dat iedere duur van een schaarse vergunning die langer is dan de terugverdientijd, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting inhoudt, moet deze uitbreiding van de vergunningsduur niet alleen worden gerechtvaardigd door een dwingende redenen van algemeen belang, maar ook geschikt (en noodzakelijk) zijn. In passagiersvaart Amsterdam heeft de Afdeling over deze geschiktheid het volgende overwogen: “14.2 […] De beperking […] moet ook geschikt zijn om de gestelde belangen te dienen. Bij de beoordeling van de geschiktheid moet worden bekeken welke mate van causaliteit bestaat tussen een beperking […] enerzijds en dwingende redenen van algemeen belang anderzijds. De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2856) onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof […] overwogen dat een maatregel al voor de geschiktheidstoets slaagt als deze kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling. Een maatregel hoeft niet noodzakelijkerwijs zelfstandig de doelstelling te kunnen verwezenlijken. 14.3. De Afdeling leidt verder uit rechtspraak van het Hof […] het volgende af.

Een lidstaat moet bij de door hem aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van een afwijking van het beginsel van de vrijheid van vestiging […] een analyse voegen van de geschiktheid en evenredigheid van de door hem genomen beperkende maatregel, en moet zijn betoog met nauwkeurige gegevens staven. Uit de uitspraken van de Afdeling van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1520, overweging 14.6) en 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101, overweging 13 en verder) volgt dat de analyse met specifieke gegevens de rechter, die moet toetsen of de betrokken regeling rechtmatig is, in staat moet stellen objectief te beoordelen of het overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken. Daarbij staat ter beoordeling of de regeling de verwezenlijking van die doelstellingen daadwerkelijk coherent en systematisch nastreeft (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 20 juni 2024, ECLI:EU:C:2024:530, punt 76).”46 Een langere vergunningsduur is geschikt als (voldoende) causaliteit bestaat tussen een langere (maar beperkte) duur van een schaarse vergunning en een dwingende reden van algemeen belang. Hoewel deze geschiktheid moet worden onderbouwd met specifieke gegevens, is voor deze onderbouwing voldoende dat de beperkte duur kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling.

Wel is uit een oogpunt van geschiktheid van belang dat de verwezenlijking van die doelstelling ‘coherent en systematisch’ wordt nagestreefd. Die coherente en systematische beperking is met name van belang wanneer voor bepaalde modaliteiten van een dienstenactiviteit wel een stelsel van schaarse vergunningen geldt en voor andere modaliteiten niet.

46

ABRvS 25 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3732.

Noodzakelijkheid

Bij de noodzakelijkheid (of evenredigheid) van de maatregel staat de vraag centraal of de nagestreefde doelstelling ook met minder vergaande maatregelen dan de uitbreiding van de duur van de schaarse vergunning kan worden nagestreefd: “15.3. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101, overweging 14 en verder) heeft overwogen, moet de beoordeling of de maatregel niet verder gaat dan nodig is en of er geen andere, minder beperkende maatregelen beschikbaar zijn, worden bekeken aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest The Scotch Whisky Association, punt 55, kan deze bewijslast echter niet zo zwaar zijn dat de bevoegde nationale autoriteiten, als zij een nationale regeling tot invoering van een maatregel vaststellen, positief moeten aantonen dat het doel dat wordt nagestreefd, niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt onder dezelfde omstandigheden.”47 In het bijzonder kan in het kader van minder beperkende maatregelen de vraag aan de orde komen of het doel dat aan de uitbreiding van de duur van de schaarse vergunning ten grondslag ligt, ook kan worden bereikt door middel van voorschriften die aan de (schaarse) vergunning worden verbonden zonder dat de duur van die vergunning hoeft te worden uitgebreid voorbij de gemiddelde terugverdientijd.

4. Differentiatie in vergunningsduur: branchering

Bij het vaststellen van de (beperkte) duur van een schaarse vergunning rijst, ongeacht de eventuele uitbreiding hiervan uit een oogpunt van dwingende redenen van algemeen belang, de vraag of een bevoegdheid (of zelfs een verplichting) bestaat om bij het bepalen van de (beperkte) duur van een vergunning onderscheid te maken tussen verschillende typen activiteiten die onder het betreffende vergunningstelsel vallen. Uit de rechtspraak volgt inmiddels dat de beperkte duur van een schaarse vergunning niet per afzonderlijke vergunning of vergunninghouder moet worden bepaald, omdat dit leidt tot willekeur en daarom niet verenigbaar is met de vereiste rechtszekerheid voor de betrokken vergunninghouders en (potentiële) gegadigden voor de vergunningen. Wel kan volgens de Afdeling per branche, met inachtneming van de tijd waarin de noodzakelijke investeringen van vergunninghouders binnen die branche ‘gemiddeld genomen’ worden terugverdiend, worden vastgesteld binnen welke termijn de hiervoor bedoelde afschrijvingen ‘redelijkerwijs’ kunnen worden gedaan. 48 Voor de bepaling van de looptijd van een vergunning is bij het onderscheid in modaliteiten van de vergunde activiteit allereerst van belang of de vergunning al dan niet schaars is.

Voor zover een vergunning voor een bepaalde modaliteit niet schaars is (bijvoorbeeld voor kleinschalige evenementen), kan de enige reden voor beperking van de duur van die vergunning verband houden met een dwingende reden van algemeen belang of eventueel met het aflopende karakter van de vergunde activiteit, maar niet met het schaarse karakter van die vergunning. Voor zover een vergunning voor een bepaalde modaliteit daarentegen wel schaars is, zal moeten worden beoordeeld of de specifieke kenmerken van die modaliteit (branche) leiden tot een andere terugverdientijd dan voor andere modaliteiten. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld of een eventueel verschil in terugverdientijd gevolgen moet hebben voor de looptijd van die vergunning. 47 48

ABRvS 25 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3732. ABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1588, r.o. 4.2.

Daarbij is van belang – zoals hierboven is uiteengezet – dat naast de terugverdientijd ook andere factoren van belang kunnen zijn bij het bepalen van die looptijd, waaronder mogelijk het belang van periodieke herbeoordeling van de vergunning (ongeacht of deze schaars is). Tot slot is van belang dat de verplichting om de duur van schaarse vergunningen te beperken, een afgeleide is van de verplichting om mededingingsruimte te bieden. Wanneer voor een specifiek evenement die verplichting ontbreekt en onderhandse vergunningverlening is toegestaan, bestaat evenmin aanleiding om de duur van die vergunning te beperken vanwege het schaarse karakter hiervan.

5. Conclusie

Op grond van de Dienstenrichtlijn moeten in elk geval natuurlijk schaarse vergunningen voor een passende beperkte duur worden verleend. Bij de vaststelling van deze passende beperkte duur moet in elk geval rekening worden gehouden met de terugverdientijd van de vergunninghouder voor zijn gemaakte investeringen. Daarbij moet ook een ‘billijke’ (redelijke) vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal worden betrokken. Deze terugverdientijd (inclusief redelijk rendement) fungeert dus als juridische ondergrens voor de looptijd van de schaarse vergunning vanuit het perspectief van de vergunninghouder. Deze ondergrens voor de vergunninghouder fungeert tevens als bovengrens voor concurrenten: de duur van schaarse vergunningen mag uit een oogpunt van vrije mededinging niet langer zijn dan nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen. Bij beleidsmatig schaarse vergunningen moet de terugverdientijd in elk geval als ‘factor’ worden betrokken bij het bepalen van de looptijd van een schaarse vergunning. Ook andere factoren kunnen echter (als dwingende redenen van algemeen belang) een rol spelen bij het bepalen van de (beperkte) duur van een dergelijke vergunning, mits de vergunning niet voor onbepaalde tijd wordt verleend. In dat laatste geval wordt namelijk het belang van een vrije mededinging zonder enige beperking aangetast.

Elke (beperkte) duur die verder gaat dan de (gemiddelde) terugverdientijd, moet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en bovendien geschikt en noodzakelijk zijn in relatie tot die reden. Zuiver economische of administratieve redenen zijn sowieso onvoldoende als dwingende redenen van algemeen belang. Bij schaarse vergunningen is ter voorkoming van willekeur noodzakelijk dat de (beperkte) duur van de vergunning niet per vergunninghouder wordt bepaald. In plaats daarvan moet worden uitgegaan van de periode waarbinnen de noodzakelijke investeringen van vergunninghouders ‘gemiddeld genomen’ worden terugverdiend. Daarvoor is van belang binnen welke termijn de afschrijvingen van deze investeringen ‘redelijkerwijs’ kunnen worden gedaan, hetgeen een zekere beoordelingsmarge veronderstelt. Het is mogelijk om daarbij te differentiëren tussen verschillende modaliteiten (branches), bijvoorbeeld omdat de terugverdientijd per modaliteit sterk uiteenloopt. Onder omstandigheden kan hiertoe op basis van het gelijkheidsbeginsel zelfs een verplichting bestaan, omdat dan niet langer sprake is van gelijke gevallen.