Bijlage Advies AKD bij RV Beleid huisvesting arbeidsmigranten
Tekst van het document
MEMO
AAN
Gemeente Altena t.a.v. dhr. A. Gabriels
VAN TELEFOON
DATUM ONS KENMERK KOPIE AAN
ONDERWERP
13 september 2022 1008046 -
S. Elbertsen Advocaat +31 88 253 6021
FAX
+31 88 253 5934
selbertsen@akd.nl
Schaarse vergunningen – huisvesting arbeidsmigranten
I.
INLEIDING
1.
De gemeente Altena (hierna: ‘de Gemeente’) heeft AKD om juridisch advies gevraagd over het volgende.
2.
De raad van de Gemeente heeft bij besluit van 13 juli 2021 besloten om de beleidsregel Huisvesting van arbeidsmigranten gemeente Altena 2020 in te trekken. De beleidsregel vroeg namelijk om aanscherping. Meer specifiek moeten er volgens de raad regels komen die duidelijkheid geven over het aantal te huisvesten arbeidsmigranten in een gebied, ook kijkend naar de benodigde aantal werkplaatsen bij bedrijven.
3.
Gelet hierop is de Gemeente gestart met de voorbereiding van nieuwe beleidsregels. Deze beleidsregels zullen – naar ik begrijp – betrekking hebben op de vraag onder welke omstandigheden het college van burgemeester en wethouders (hierna: ‘het college’) een omgevingsvergunning zal verlenen voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan zal verlenen ten behoeve van de huisvesting van arbeidsmigranten. In deze nieuwe beleidsregels zal een maximumaantal huisvestingsplaatsen worden opgenomen dat kan worden toegestaan. Dit maximumaantal zal betekenen dat er dus beperkte ruimte zal zijn voor nieuwe initiatieven. Tegen deze achtergrond zal de Gemeente – mede op advies van AKD – de beleidsregels opstellen met inachtneming van het leerstuk inzake de verdeling van schaarse vergunningen.
4.
Ter voorbereiding op het uitwerken van de nieuwe beleidsregels heeft de Gemeente AKD gevraagd om in een memorandum in te gaan op de volgende punten: i. ii.
5.
Een uiteenzetting van het leerstuk inzake de verdeling van schaarse vergunningen; Een toelichting op de mogelijke systematiek voor de nieuwe beleidsregels;
Hieronder wordt in Hoofdstuk II eerst een samenvatting gegeven van de belangrijkste onderdelen van dit memorandum. In Hoofdstuk III en IV worden deze vervolgens nader uiteengezet.
AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). . Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.nl
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 2 van 14
II.
SAMENVATTING
6.
Algemeen – schaarse vergunningen Het leerstuk inzake de verdeling van schaarse vergunningen houdt in dat (potentiële) gegadigden een eerlijke kans moeten krijgen om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen.
7.
Een vergunning is ‘schaars’ als het aantal te verlenen vergunningen lager is dan het aantal (potentiële) gegadigden. Dit impliceert dat sprake is van een vergunningenplafond: een maximaal aantal te verlenen vergunningen. Dit plafond kan zowel expliciet als impliciet zijn. Een plafond in een beleidsregel kan – in ieder geval als het gaat om een expliciet plafond – een vergunning ook ‘schaars’ maken.
8.
Aangenomen wordt dat omgevingsvergunningen over het algemeen niet schaars zijn. Op dit uitgangspunt gelden een aantal uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen is aan de orde indien een maximumstelsel voor de verlening van omgevingsvergunningen zo is vormgegeven dat voor een vergunning meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Zo werd aangenomen dat een omgevingsvergunning voor de bouw van windmolens schaars was, omdat de aanvraag zou worden afgewezen indien hiermee meer dan een maximumaantal MW aan windenergie mogelijk werd gemaakt. Dit betekende effectief dat er (mogelijk) meerdere locaties in aanmerking kwamen voor de vergunning, maar deze niet allemaal zouden kunnen worden vergund.
9.
In geval van een schaarse vergunning moeten bestuursorganen de volgende eisen in acht moeten nemen bij de verlening c.q. verdeling hiervan: -
-
-
-
10.
Openbaarheid: Het bestuursorgaan moet een passende mate van openbaarheid betrachten met betrekking tot: a. de beschikbaarheid van de vergunning; b. de (soort) verdelingsprocedure; c. het aanvraagtijdvak; d. de toe te passen criteria, die voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn. Bekendmaking: Deze aspecten moeten op passende wijze bekend worden gemaakt, via een zodanig medium dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet nog worden bezien of er formele bekendmakingseisen gelden, zoals ten aanzien van concretiserende besluiten van algemene strekking; Geen afwijking: Indien de verdelingsprocedure en toe te passen criteria eenmaal zijn vastgesteld, mag daarvan niet met terugwerkende kracht worden afgeweken. Ook mag een reeds verleende vergunning niet wezenlijk worden gewijzigd zonder opnieuw mededingingsruimte te bieden; Bepaalde looptijd: Een schaarse vergunning mag niet voor onbepaalde tijd worden verleend.
Met betrekking tot schaarse vergunningen kan ook de Dienstenrichtlijn (en de Dienstenwet) van belang zijn. Hoewel het merendeel van de eisen uit de Dienstenrichtlijn ten aanzien van schaarse vergunningen
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 3 van 14
overeenkomen met de bovenstaande eisen uit het nationale recht, gelden er twee belangrijke aanvullende eisen: -
-
11.
Dwingende reden van algemeen belang: indien het aantal beschikbare vergunningen om beleidsmatige redenen beperkt is, moet deze beperking gerechtvaardigd worden wegens een dwingende reden van algemeen belang. Ook moet de beperking daarmee evenredig zijn; Passende looptijd: de schaarse vergunning moet voor een ‘passende’ beperkte duur worden verleend. Een factor die daarbij moet worden betrokken is de terugverdientijd van de benodigde investeringen.
Schaarse omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik ten behoeve van huisvesting arbeidsmigranten Het college zal nieuwe beleidsregels vaststellen ten aanzien van omgevingsvergunningen voor afwijkend gebruik ten behoeve van de huisvesting van arbeidsmigranten. Het voornemen is om daarbij een maximumaantal te vergunningen huisvestingsplaatsen op te nemen. Hoe dit plafond er precies uit zal zien is nog niet bekend, maar wij gaan ervan uit dat het om een expliciet plafond zal gaan. Dit zou betekenen dat er mogelijk meerdere (toewijsbare) aanvragen worden ingediend dan er vanwege het plafond kunnen worden toegewezen. Gelet hierop nemen wij aan dat vanwege de nieuwe beleidsregels sprake zal zijn van een schaarse (omgevings)vergunning voor afwijkend gebruik.
12.
Vanwege de bovenstaande eisen zal het college een verdelingssystematiek moeten kiezen. Zij heeft hierbij keuzevrijheid. Zo kan gekozen worden voor verdeling op basis van het moment van binnenkomst van de aanvraag, op grond van een loting of op grond van een vergelijkende toets. In geval van een vergelijkende toets zullen vooraf de toe te passen criteria moeten worden vastgesteld. Omdat het gaat om een omgevingsvergunning, zullen deze criteria wel ruimtelijk relevant moeten zijn.
13.
De beleidsregels zullen betrekking hebben op omgevingsvergunningen voor afwijkend gebruik ten behoeve van de huisvesting van arbeidsmigranten. Deze activiteit vormt een ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Deze specifieke activiteit is niet uitgezonderd van het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn. Gelet hierop kan worden aangenomen dat de beleidsregels onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet vallen. Concreet betekent dit het volgende: -
-
Rechtvaardiging plafond: de beperking van het aantal vergunningen via een maximumaantal huisvestingsplaatsen zal gerechtvaardigd moeten worden wegens een dwingende reden van algemeen belang. In dit geval kan bijvoorbeeld worden gewezen op de bescherming van het stedelijk milieu en de stedelijke ruimtelijke ordening. Ook zal het plafond evenredig moeten zijn met dit belang. Hierbij kan onder meer aandacht worden besteed aan de (nadelige) ruimtelijk effecten van een overschot aan huisvestingsplaatsen, de lokale behoefte en de praktische toepassing van het plafond. Indien gewenst zijn wij graag bereid hier nader over te adviseren; Passende looptijd: bij het bepalen van de maximale looptijd van de omgevingsvergunning zal ook moeten worden gekeken naar de terugverdientijd van de benodigde investeringen.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 4 van 14
Dit hoeft niet op niveau van de individuele vergunning beoordeeld te worden, maar kan ook op brancheniveau bekeken worden. 14.
Uiteindelijk zal het college een passende mate van openbaarheid moeten betrachten ten aanzien van de hiervoor genoemde aspecten. Daarbij hoeven niet alle aspecten in dezelfde publicatie aan bod te komen. Zo kan ook gekozen worden voor de bekendmaking van de beleidsregels waarin de verdelingssystematiek en de toe te passen criteria worden benoemd, waarbij door middel van een latere bekendmaking wordt aangegeven dat er (een) vergunning(en) beschikbaar is/zijn en wat het aanvraagtijdvak is. Op deze manier hoeven de beleidsregels niet steeds te worden aangepast op het moment dat een nieuwe vergunning beschikbaar komt. Hierbij moet wel worden gelet op eventuele wettelijke vereisten voor de bekendmaking.
III.
SCHAARSE VERGUNNINGEN -
Algemeen
15.
In de zogenoemde Vlaardingen-uitspraak van 2 november 2016 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) het leerstuk inzake de verdeling van schaarse vergunningen erkend. De Afdeling heeft in deze uitspraak geoordeeld dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen.1 Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel en heeft tot doel dat gegadigden gelijke kansen krijgen.
16.
Een vergunning is ‘schaars’ wanneer het aantal potentiële gegadigden hoger is dan het aantal te verlenen vergunningen.2 Deze definitie impliceert dat het aantal beschikbare vergunningen is beperkt en dat hiervoor (dus) een plafond bestaat. Dit plafond kan expliciet worden genoemd, maar kan ook ‘verstopt’ zitten en dus impliciet zijn.3
17.
Concreet houdt de rechtsnorm in dat bestuursorganen in geval van schaarse vergunningen een passende mate van openbaarheid moeten betrachten met betrekking tot: (i) (ii) (iii) (iv)
18.
de beschikbaarheid van de schaarse vergunningen; de (soort) verdelingsprocedure; het aanvraagtijdvak; en de toe te passen criteria.
Over deze aspecten moet tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid worden geschapen, door deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden hiervan kennis kunnen nemen. Wat betreft de toe te passen criteria is van belang dat deze voldoende
1 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927. 2 Zie de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421. 3 ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1013.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 5 van 14
duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn.4 19.
Wat betreft de bekendmaking is nog van belang dat moet worden bekeken of hierop nog formele eisen van toepassing zijn. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam recentelijk dat de bekendmaking van het aanvraagtijdvak niet juist had plaatsgevonden. De vaststelling van het aanvraagtijdvak was volgens de rechtbank op een rechtsgevolg gericht, omdat aanvragen die buiten het tijdvak werden ingediend zouden worden afgewezen. Dit betekende volgens de rechtbank dat het aanvraagtijdvak in dit geval kon worden aangemerkt als een concretisering besluit van algemene strekking, dat in elk geval overeenkomstig artikel 3:42, tweede lid, van de Awb (oud) moest worden bekendgemaakt.5
20.
Indien het bestuursorgaan eenmaal gekozen voor een bepaalde verdelingssystematiek en toe te passen criteria, kan hiervan niet met terugwerkende kracht worden afgeweken. Dit zou – behoudens uitzonderlijke gevallen – in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.6 Hetzelfde geldt voor een reeds verleende vergunning. Deze mag niet tussentijds ‘wezenlijk’ worden gewijzigd. Indien bijvoorbeeld de looptijd van de vergunning wordt verlengd, moet dit worden beschouwd als een nieuwe vergunningverlening ten aanzien waarvan opnieuw mededingingsruimte moet worden geboden.7
21.
Tot slot is nog van belang dat een schaarse vergunning in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend. -
Schaarse omgevingsvergunning?
22.
Binnen het leerstuk van schaarse vergunningen nemen omgevingsvergunningen – en meer in algemene zin planologische besluiten – een bijzondere positie in.
23.
In zijn conclusie van 6 juni 2018 in de Zeewolde-zaak, kwam staatsraad advocaat-generaal Widdershoven tot de conclusie dat omgevingsvergunningen in de regel geen besluiten zijn die een schaars recht toebedelen.8 Reden hiervoor is dat omgevingsvergunningen doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de vergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Ook bestemmingsplannen zijn volgens Widdershoven geen besluiten die schaarse rechten toedelen.9
24.
Van belang is echter dat Widdershoven hier een drietal uitzonderingen noemt waarin een omgevingsvergunning of een bestemmingsplan wél een schaars recht toekent. Voor het onderhavige memorandum is met name de volgende uitzondering van belang: de situatie dat een maximumstelsel voor
4 ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 5 Rb Rotterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4256. 6 ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310. 7 ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2924. 8 Conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847. 9 Dit laatste uitgangspunt is door de ABRvS inmiddels ook erkend in een uitspraak van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1615.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 6 van 14
de verlening van vergunningen zo is vormgegeven dat voor een vergunning tot bouwen of buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. 25.
Ten behoeve van deze uitzondering verwijst Widdershoven onder meer naar de Havenbedrijf-uitspraak van de Afdeling.10 In deze zaak merkt de Afdeling de omgevingsvergunning voor de bouw van twee windturbines aan als een schaarse vergunning. Reden hiervoor was dat uit de Provinciale ruimtelijke verordening voortvloeide dat een omgevingsvergunning niet mocht worden verleend indien hiermee in totaal meer dan 685,5 MW windenergie op het grondgebied van de provincie ruimtelijk mogelijk werd gemaakt. Omdat een groot deel van die capaciteit al werd benut, bevat de verordening volgens de Afdeling een beperking van het aantal beschikbare omgevingsvergunningen. Immers, er konden meerdere gegadigden zijn die over een locatie beschikken waarop een windturbine kan worden opgericht, maar als de toegestane capaciteit is vergeven komen zij niet in aanmerking voor een omgevingsvergunning.
26.
Kortom, onder omstandigheden kan een omgevingsvergunning dus wel schaars zijn. Dat is het geval indien er een maximumstelsel in het leven is geroepen waarbij er meerdere gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. -
Vergunningplafond in beleidsregel?
27.
Zoals gezegd kan een vergunning pas schaars zijn als er sprake is van een bepaald plafond. Dit plafond kan zowel expliciet als impliciet zijn.
28.
De vraag is of een plafond in een beleidsregel ook voldoende is om te kunnen spreken van een schaarse vergunning. In zijn conclusie in de Zeewolde-zaak gaat Widdershoven uitdrukkelijk niet op deze vraag in. Hij overweegt daartoe – overigens in het kader van de vraag of een omgevingsvergunning schaars kan zijn – het volgende:11 “De vraag of op gemeentelijk niveau een in een beleidsregel opgenomen vergunningenplafond zou kunnen leiden tot een schaarse (buitenplanse) omgevingsvergunning in strijd met het bestemmingsplan, wordt in deze conclusie – gelet op het te theoretische karakter daarvan – niet besproken.”
29.
Sinds deze conclusie is deze vraag echter toch aan bod gekomen in de rechtspraak. De rechtbank Gelderland kwam tot de conclusie dat een expliciet plafond van 8 standplaatsvergunningen in het centrum en 2 standplaatsvergunningen buiten het centrum in een beleidsregel van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen leidde tot een schaarse vergunning:12
10 ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332. 11 ABRvS 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847. 12 Rb Gelderland, 11 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:808.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 7 van 14
“De rechtbank is van oordeel dat verweerder het aantal vergunningen kan beperken door middel van een beleidsregel. Uit de bepalingen van de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn over de vergunningstelsels volgt niet dat een zodanige beperking door middel van een beleidsregel niet mogelijk zou zijn. Dat artikel 4:84 van de Awb een inherente afwijkingsbevoegdheid biedt voor beleidsregels doet daar niet aan af. Immers, dit betekent niet dat het aantal vergunningen met een beleidsregel op zich niet kan worden beperkt. Ook het argument van eisers op de zitting dat een beleidsregel niet door de gemeentelijke wetgever, maar (gewoonlijk) door de uitvoerende macht wordt vastgesteld maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarom het aantal vergunningen niet zou kunnen worden beperkt door middel van een beleidsregel van burgemeester en wethouders. Op basis van artikel 5.2.3 van de Algemene plaatselijke verordening Nijmegen (APV) is verweerder immers bevoegd om standplaatsvergunningen te verlenen. De beroepsgrond slaagt niet.” 30.
Van belang is dat de Afdeling in deze zaak ook in hoger beroep aannam dat sprake was van een (beleidsmatig) schaarse vergunning. Hoewel de Afdeling niet uitdrukkelijk ingaat op de vraag of een plafond in een beleidsregel kan leiden tot een schaarse vergunning, neemt zij wel aan dat de onderhavige vergunning schaars was. Vervolgens toetst zij of de looptijd van de schaarse vergunning passen was (in de zin van de Dienstenrichtlijn, waarover hieronder meer).
31.
Voor de volledigheid merken wij op dat deze conclusie mogelijk anders is indien er geen expliciet plafond in de beleidsregel wordt opgenomen, maar bijvoorbeeld gewerkt wordt met een regeling waarbij een bepaalde activiteit niet vergund wordt indien deze activiteit binnen een bepaalde straat reeds wordt uitgevoerd. Zo kwam de rechtbank Zeeland-West-Brabant tot de conclusie dat geen sprake was van schaarste omdat een vergunning voor kamergewijze verhuur op grond van de geldende beleidsregels niet werd verleend indien zich binnen een straal van 50 meter al een ander pand bevond waar kamers werden verhuurd:13 “De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van schaarse vergunningen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de weigeringsgronden voor een vergunning door het college zijn uitgewerkt in de Beleidsregels Huisvestingsverordening Tilburg 2017 en 2018. Uit die beleidsregels blijkt dat het college geen absoluut maximum hanteert voor het aantal uit te geven vergunningen. Het aantal vergunningen dat volgens de beleidsregels kan worden verleend is afhankelijk van de onderlinge afstand tussen kamerverhuurpanden en is dus flexibel. Bovendien is inherent aan beleidsregels dat daarvan kan worden afgeweken als strikte toepassing onredelijk zou zijn (artikel 4:84 van de Awb).
Deze stelling van eiser kan naar het oordeel van de rechtbank dus niet tot het oordeel leiden dat de vergunningsmethodiek evident onjuist is.”
32.
Deze zaak is niet aan de Afdeling voorgelegd, zodat het niet duidelijk is hoe de Afdeling hier met het schaarste-vraagstuk zou zijn omgegaan.
13 Rb Zeeland-West-Brabant 25 september 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4549.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
33.
13 september 2022 1008046 8 van 14
Hoe dan ook houden wij er rekening mee dat zeker indien in een beleidsregel een expliciet plafond is opgenomen ten aanzien van het aantal beschikbare vergunningen, gesproken kan worden van een ‘schaarse vergunning’. -
Te hanteren criteria
34.
Zoals gezegd moet een bestuursorgaan vooraf bekendmaken welke criteria zij zal hanteren in het kader van de verdeling van schaarse vergunningen. In dit kader is nog van belang dat aan de hand van de wettelijke grondslag van de betreffende vergunning moet worden bekeken welke criteria er gehanteerd mogen worden. Het is niet mogelijk om criteria te hanteren die buiten de doelstelling van de betreffende wettelijke grondslag vallen.
35.
Als voorbeeld wijzen wij op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam inzake de verdeling van schaarse exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen.14 De grondslag voor deze vergunningseis is terug te voeren tot de Wet op de kansspelen. In het kader van de verdelingsprocedure was als eis gehanteerd dat de speelautomatenhal onderdeel moest uitbaken van een breder leisure-concept. Volgens de rechtbank was dit vereiste niet in overeenstemming met de doelstelling van de Wok: “De rechtbank maakt hieruit op dat het doel van de eis dat de speelautomatenhal deel moet uitmaken van een breder amusementsbedrijf is dat een positieve bijdrage wordt geleverd aan de aantrekkelijkheid van de Vlaardingse binnenstad. […] Het vergroten van de aantrekkelijkheid van de binnenstad van Vlaardingen is echter geen belang dat met de Wok wordt nagestreefd. Voor zover in de toelichting wordt gesteld dat met het vergroten van de aantrekkelijkheid van de binnenstad van Vlaardingen (tevens) de bescherming van het woon- en leefklimaat wordt beoogd, wordt aan dit begrip een te ruime uitleg gegeven. Het vergroten van de aantrekkelijkheid van de binnenstad van Vlaardingen gaat verder dan het beschermen van het woon- en leefklimaat.
Bovendien volgt uit artikel 6, aanhef, eerste lid en onder f, van de Verordening 2017 dat de reeds in die bepaling neergelegde waarborg voor het woon- en leefklimaat slechts betrekking heeft op de woon- en leefsituatie in de naaste omgeving en niet die van de gehele binnenstad van Vlaardingen. […] Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat met de eis van een breder amusementsbedrijf niet beoogd is (een van) de belangen van de Wok te beschermen en dus aan de bepalingen die betrekking hebben op deze eis verbindende kracht moet worden ontzegd.”
36.
Bij het vaststellen van de verdelingssystematiek en de toe te passen criteria zal dus moeten worden bekeken welke criteria passen binnen de doelstelling van de wettelijke basis van de betreffende vergunning. -
Dienstenrichtlijn
14 Rb Rotterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4256.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 9 van 14
37.
Tot slot wijzen wij in het kader van schaarse rechten nog op het belang van de Dienstenrichtlijn15. De Dienstenrichtlijn heeft tot doel om de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten binnen de lidstaten te borgen. De Dienstenrichtlijn is deels geïmplementeerd in de Dienstenwet, maar dat geldt niet voor het merendeel van de materiele normen. Deze zijn daarom rechtstreeks van toepassing in het Nederlandse rechtsstelsel. Daarnaast volgt uit het arrest Appingedam van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op zuiver interne situaties (situaties die zich volledig binnen een lidstaat afspelen).16
38.
De Dienstenrichtlijn bevat eisen ten aanzien van vergunningenstelsel die specifiek gelden voor het (kunnen) verrichten van diensten. Diensten zijn iedere economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen betaling geschiedt.17
39.
De Dienstenrichtlijn bevat ook eisen ten aanzien van schaarse vergunningen. De meeste eisen komen overeen met de hierboven beschreven eisen die voortvloeien uit Nederlandse rechtspraak. Zo mag een vergunning ook op basis van de Dienstenrichtlijn niet voor onbepaalde tijd worden verstrekt en moet er een eerlijke verdeelprocedure worden georganiseerd.
40.
De eisen uit de Dienstenrichtlijn verschillen echter op twee belangrijke punten van het Nederlandse stelsel. Het gaat hier om de volgende punten: i.
Dwingende reden van algemeen belang: Op grond van de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet18 moet een beperking van het aantal vergunningen gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang. Een dwingende reden van algemeen belang is ieder belang dat als zodanig in jurisprudentie van het Hof van Justitie. Denk aan belangen als de openbare orde en bescherming van het stedelijk milieu. Bovendien moet de beperking van het aantal vergunningen evenredig zijn met deze dwingende reden van algemeen belang.19 Indien een vergunningenstelsel dus onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, betekent dit dat het bestuursorgaan een eventueel maximaal aantal beschikbare vergunningen moet kunnen rechtvaardigen op grond van een dwingende reden van algemeen belang en eveneens moet kunnen onderbouwen dat deze beperking evenredig is.
ii.
Passende looptijd: zoals gezegd geldt ook op grond van de Dienstenrichtlijn dat een schaarse vergunning niet voor onbepaalde tijd mag worden verleend.20 Van belang is dat de
15 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. 16 HvJEU 30 januari 2018, C-360/15 (Visser Vastgoed) 17 Artikel 4, aanhef en onder a, van de Dienstenrichtlijn. 18 Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenrichtlijn. 19 ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520. 20 ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 10 van 14
Dienstenrichtlijn daarbij ook expliciet als eis stelt dat er sprake moet zijn van een passende looptijd. Dit impliceert dat de terugverdientijd voor de noodzakelijke investeringen als factor moet worden meegenomen bij het bepalen van de looptijd van de vergunning. De Afdeling heeft deze eis inzake het meewegen van de terugverdientijd niet uitdrukkelijk genoemd in de Vlaardingen-uitspraak. Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven noemde deze wel in zijn conclusie in de Vlaardingen-zaak. In lagere rechtspraak is deze eis ook reeds toegepast op vergunningenstelsels die buiten de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen.21 Aangenomen kan worden dat deze eis dus niet enkel geldt op grond van de Dienstenrichtlijn, maar ook binnen het nationale leerstuk van schaarse rechten. 41.
Kortom, het is van belang om te beoordelen of een schaarse vergunningenstelsel binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt. Zo ja, dan zal de beleidsmatige beperking van het aantal beschikbare vergunningen gerechtvaardigd moeten kunnen worden op grond van een dwingende reden van algemeen belang. Bovendien zal bij het bepalen van de looptijd van de vergunning rekening moeten worden gehouden met de terugverdientijd van de investeringen.
IV.
HUISVESTING VAN ARBEIDSMIGRANTEN -
Maximaal aantal plaatsen in beleidsregel leidt tot schaarse vergunning
42.
Zoals gezegd zal het college van beleidsregels vaststellen met betrekking tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik ten behoeve van de huisvesting van arbeidsmigranten.
43.
In deze beleidsregels zal – zo is thans het voornemen – een maximumaantal huisvestingsplaatsen worden neergelegd. Het is nog onduidelijk of dit een algemeen maximum zal zijn voor het hele grondgebied van de Gemeente, of dat er per deelgebied een maximum wordt ingesteld. In elk geval zal het systeem zijn dat een aanvraag om een omgevingsvergunning voor afwijken gebruik wordt afgewezen, indien met deze vergunningverlening het totaal aan huisvestingsplaatsen voor arbeidsmigranten boven het betreffende maximum uit zal komen.
44.
Hiervan uitgaande zal deze systematiek leiden tot een systeem van schaarse vergunningen. Hoewel staatsraad advocaat-generaal Widdershoven in zijn conclusie in de Zeewolde-zaak concludeerde dat omgevingsvergunningen in beginsel niet schaars zullen zijn, doet zich hier een uitzonderingsgeval voor. Het onderhavige systeem is te vergelijken met de Havenbedrijf-uitspraak van de Afdeling.22 Daar ging het om een systeem waarbij een aanvraag werd afgewezen indien met de toewijzing in totaal meer dan 685,5 MW windenergie mogelijk werd gemaakt. Hier gaat het niet om MW windenergie, maar om huisvestingsplaatsen. Het is mogelijk dat er in beginsel meerdere locaties in aanmerking zouden komen voor de omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik, maar dat slechts een deel van de aanvragen kan
21 Rb Gelderland 26 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3977; en rb Den Haag 27 augustus 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8907. 22 ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 11 van 14
worden toegewezen omdat anders het aantal huisvestingsplaatsen boven het plafond zou uitkomen. Hiermee is het stelsel van omgevingsvergunningen voor afwijkend gebruik voor de huisvesting van arbeidsmigranten zo ingericht dat het mogelijk is dat het aantal gegadigden hoger is dan het aantal beschikbare vergunningen. 45.
Dat het plafond in dit geval in een beleidsregel is opgenomen doet hier niet aan af. Het plafond zal expliciet in de beleidsregel worden opgenomen en het college zal (behoudens uitzonderlijke gevallen) aanvragen weigeren indien het plafond zou worden overschreden. Gelet hierop nemen wij aan dat de nieuwe beleidsregels het aantal beschikbare vergunningen afdoende zal beperken om te kunnen spreken van een schaarse vergunning.
46.
Voor de volledigheid merken wij op dat deze conclusie mogelijk anders zou kunnen zijn indien niet gewerkt wordt met een expliciet plafond, maar met een systeem waarbij een locatie voor de huisvesting van arbeidsmigranten niet vergund wordt indien zich binnen een bepaalde afstand reeds een andere locatie bevindt. Naar analogie met de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zou gesteld kunnen worden dat er in dat geval geen sprake is van een voldoende ‘hard’ plafond om te kunnen spreken van een schaarse vergunning.23 -
Keuze voor verdelingssystematiek
47.
De Afdeling heeft de keuze voor de verdelingssystematiek aan het bestuursorgaan gelaten. Dit betekent dat het college zelf kan bepalen aan de hand van welke verdelingssystematiek zij bepaalt welke aanvragen worden toegewezen tot het plafond is bereikt. Mogelijkheden zijn dat aanvragen worden gerangschikt op volgorde van binnenkomst of op basis van loting. Ook kan gekozen worden voor een systeem waarbij aanvragen worden beoordeeld aan de hand van vooraf bekendgemaakte criteria en vervolgens worden gerangschikt op basis van het aantal punten (vergelijkende toets).
48.
Voor de vraag welke procedure het meest geschikt is, is met name relevant of men aanvullende eisen/voorwaarden aan de arbeidsmigrantenhuisvesting wil stellen. In een vergelijkende toets kunnen de verschillende aanvragen dan met elkaar, op basis van de vooraf afgesproken en bekendgemaakte criteria, worden vergeleken en kan de hoogst scorende aanvraag een vergunning verkrijgen. Hiermee kan worden geborgd dat de aanvrage die vanuit kwalitatief oogpunt het meest tegemoetkomen aan de eisen/wensen van het college worden toegewezen. Een verdeelprocedure op volgorde van binnenkomst is daarentegen gemakkelijker vorm te geven en vergt aanzienlijk minder van de ambtelijke organisatie.
49.
Ook is relevant dat verdeelprocedures van schaarse vergunningen, en met name verdeelprocedures op grond van een vergelijkende toets, niet zelden tot juridische procedures leiden. Dat geldt zeker voor vergunningen waar een commercieel belang mee gemoeid is. Dit heeft er mee te maken dat de jurisprudentie nog steeds in ontwikkeling is waardoor enkele vragen nog niet volledig zijn uitgekristalliseerd en een vergelijkende procedure per definitie een subjectief aspect in zich heeft. Het is dan ook van belang
23 Rb Zeeland-West-Brabant 25 september 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4549.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 12 van 14
om de beoordelingscriteria zo duidelijk mogelijk te omschrijven en daar zo strak mogelijk aan te toetsen.
-
Keuze voor te hanteren criteria
50.
Indien gekozen wordt voor een vergelijkende toets, is van belang dat op voorhand duidelijke en objectieve criteria worden vastgesteld aan de hand waarvan de aanvragen worden beoordeeld. Omdat het in dit geval gaat om een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik als bedoeld in [X], is wel van belang dat de te hanteren criteria relevant zijn in het kader van de goede ruimtelijke ordening. Als er criteria worden gehanteerd die niet ruimtelijk relevant zijn, bestaat de kans dat de rechter in voorkomend geval concludeert dat deze criteria niet hadden mogen worden gehanteerd in het kader van de toewijzing van een aanvraag om een omgevingsvergunning.
51.
In de praktijk komt het voor dat gemeente in het kader van (het toestaan van) de huisvesting van arbeidsmigranten ook eisen willen stellen in het kader van de woonruimteverdeling. In dit kader is van belang dat dergelijke regels enkel in de Huisvestingsverordening geregeld mogen worden. De Huisvestingswet biedt een uitputtende regeling ten aanzien van de woonruimteverdeling. Dit betekent dat regelingen hieromtrent niet in bijvoorbeeld een bestemmingsplan mogen worden vormgegeven. Hetzelfde geldt voor beleidsregels met betrekking tot omgevingsvergunningen voor afwijkend gebruik. -
Keuze voor plafond
52.
In dit geval is van belang dat de op te stellen beleidsregels specifiek betrekking hebben op het verlenen van omgevingsvergunningen voor afwijkend gebruikt ten behoeve van de huisvesting van arbeidsmigranten. De huisvesting van arbeidsmigranten is een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Deze activiteit valt ook niet onder de uitgezonderde activiteiten zoals opgesomd in artikel 2, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. De huisvesting van arbeidsmigranten kan in gevallen mogelijk gelijkenissen vertonen met de diensten van uitzendbedrijven of sociale diensten betreffende sociale huisvesting, welke activiteiten wél zijn uitgezonder van het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn. Echter, de huisvesting van arbeidsmigranten is niet (altijd) gelijk aan- c.q. onlosmakelijk verbonden met deze uitgezonderde activiteiten. Daarom nemen wij – in ieder geval zekerheidshalve – aan dat aangezien de beleidsregels specifiek betrekking hebben op omgevingsvergunningen voor de huisvesting van arbeidsmigranten, deze binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen.
53.
Hiervan uitgaande zal een eventueel vergunningenplafond op grond van artikel 11, eerste lid en onder b, van de Dienstenrichtlijn en artikel 33, eerste lid en onder b, van de Dienstenwet moeten worden gerechtvaardigd wegens een dwingende reden van algemeen belang. Als dwingende reden van algemeen belang kan onder meer worden aangemerkt de bescherming van het stedelijk milieu, met inbegrip van stedelijke en rurale ruimtelijke ordening.24 Het voert te ver voor dit memo om uitgebreid stil te staan bij de
24 Punt 40 van de preambule van de Dienstenrichtlijn.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 13 van 14
rechtvaardiging van het plafond, maar wij zien op voorhand mogelijkheden om dit plafond te baseren op het belang van de bescherming van het stedelijk milieu. Dit zal dan wel gedegen gemotiveerd moeten kunnen worden. Daarbij zal ook aandacht moeten worden besteed aan de evenredigheid. Het college moet kunnen onderbouwen waarom het gekozen plafond – en de daarmee samenhangende beperking van de betrokken diensten – evenredig is met het daarmee te dienen doel. Hierbij kan onder meer aandacht worden besteed aan de (mogelijke) nadelige gevolgen van een overschot aan huisvestingsplaatsen, de lokale behoefte en de wijze waarop het plafond wordt vormgegeven c.q. toegepast. Met dit laatste punt bedoelen wij de keuze tussen een algemeen plafond dat geldt voor de gehele gemeente, of een plafond per deelgebied. Indien gewenst zijn wij graag bereid hier nader over te adviseren. 54.
Zoals gezegd is daarnaast van belang dat de looptijd in geval van schaarse vergunningen beperkt moet zijn, maar wel passend. Dit impliceert onder meer dat bij het bepalen van de looptijd moet worden gekeken naar de terugverdientijd op de noodzakelijke investeringen. Bij de vormgeving van de te verlenen schaarse vergunningen zal dus moeten worden beoordeeld of de loopt hiervan (in algemene zin) voldoende is om de benodigde investeringen terug te kunnen verdienen. Dit hoeft dus niet per afzonderlijke vergunning of betrokken vergunninghouder te worden bepaald. Wel kan per branche, met inachtneming van de tijd waarin de noodzakelijke investeringen binnen die branche gemiddeld worden terugverdiend, worden vastgesteld binnen welke termijn de benodigde afschrijvingen kunnen worden gedaan.25 -
Passende mate van openbaarheid
55.
Uiteindelijk zal het college een passende mate van openbaarheid moeten betrachten omtrent (i) de beschikbaarheid van de schaarse vergunningen, (ii) de (soort) verdelingsprocedure, (iii) het aanvraagtijdvak en (iv) de toe te passen criteria. Daartoe kan onder meer een publicatie worden gedaan in het digitale Gemeenteblad, wellicht gecombineerd met een publicatie op de gemeentelijke website.
56.
Wij merken nog op dat het niet noodzakelijk is om de bovenstaande punten in dezelfde publicatie openbaar te maken. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat in de beleidsregel wordt benoemd welke verdelingsprocedure er zal worden gehanteerd en welke criteria daarbij zullen worden toegepast, maar dat de bekendmaking van de beschikbaarheid van de vergunning(en) en het aanvraagtijdvak bij afzonderlijke publicatie openbaar worden gemaakt.
57.
Wel is van belang dat wordt bekeken of er nog formele eisen gelden voor de bekendmaking. Indien bijvoorbeeld het aanvraagtijdvak bekend wordt gemaakt waarbinnen aanvragen moeten worden ingediend (omdat zij anders worden afgewezen), geldt dat deze vaststelling van het aanvraagtijdvak op een rechtsgevolg is gericht. Dit betekent dat het aanvraagtijdvak in dit geval kan worden aangemerkt als een concretisering besluit van algemene strekking, dat in elk geval overeenkomstig artikel 3:42, tweede lid, van de Awb moet worden bekendgemaakt.26
25 ABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1588. 26 Rb Rotterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4256.
#22094124v4
DATUM ONS KENMERK PAGINA
13 september 2022 1008046 14 van 14
AKD
#22094124v4