8. Raadsinformatiebrief 2022 535979 uitspraak gerechtshof in zaak invorderingsrente en koepelvrijstelling.pdf

De gemeenteraad van Albrandswaard Uw brief van:Uw kenmerk:- 81658 Bijlage(n): 2

Ons kenmerk: 535979 Contact: J.Heutink (Cluster Financiën) Mobiel: 06-46806548 E-mailadres: j.heutink@bar-organisatie.nl Datum: 21 juni 2022

Betreft: Uitspraak Gerechtshof in zaak invorderingsrente en koepelvrijstelling

Geachte raadsleden,

Inleiding. Reeds voorafgaand aan het instellen van de gemeenschappelijke regeling BAR-Organisatie (verder: GR BAR) is binnen de organisatie nagedacht over de gevolgen voor de omzetbelasting (btw). De GR BAR heeft hierover fiscaal advies ingewonnen en is al in een vroeg stadium met de Belastingdienst om tafel gaan zitten om dit fiscaal ook allemaal in goede banen te leiden. Als gemeenten ambtelijk fuseren, wordt daartoe meestal een gemeenschappelijke regeling ingevoerd waarbij vrijwel alle ambtenaren in dienst komen van de GR. De GR BAR in ons geval. De GR BAR verricht alle taken van de deelnemende gemeenten en ontvangt daarvoor het beschikbare budget. De werkzaamheden omvatten zowel de overheidstaken als de ondernemersactiviteiten van de gemeenten. En daar wringt de schoen. De Belastingdienst neemt het standpunt in dat de GR BAR 21% btw in rekening moet brengen over de vergoeding die zij ontvangt voor het uitvoeren van de werkzaamheden. In de btw-wetgeving is een vrijstelling (de koepelvrijstelling) opgenomen voor samenwerkingsverbanden die diensten verlenen aan deelnemende gemeenten, mits de deelnemers de diensten gebruiken voor activiteiten waarvoor zij geen btw-ondernemer zijn (de overheidstaken) of waarvoor een vrijstelling geldt.

Als deelnemende gemeenten echter ook btw-belaste ondernemersactiviteiten verrichten, kan volgens de Belastingdienst de koepelvrijstelling niet worden toegepast. Gevolg is dat de btw die de GR BAR in rekening moet brengen bij de deelnemende gemeenten tot een extra kostenpost leidt, omdat een deel van de btw kostenverhogend is. Dit effect treedt met name op bij de salariskosten van het personeel. Op salariskosten van ambtenaren in dienst van de gemeente drukt immers geen btw, op salariskosten die de GR BAR doorberekent drukt wèl btw. Hoewel de koepelvrijstelling is bedoeld om samenwerken niet te belemmeren, leidt het standpunt van de Belastingdienst tot extra belastingdruk. Met de Belastingdienst is destijds dus al vrij snel een discussie ontstaan over de vraag of en in hoeverre de bijdragen van de deelnemende gemeenten aan btw-heffing zouden zijn onderworpen. Dit heeft uiteindelijk in 2018 geleid tot een compromis met de Belastingdienst op dit onderwerp voor de boekjaren 2014 tot en met 2017. Hiermee leek de btw voor deze jaren afgerond te zijn. Echter, bij de afwikkeling van dit compromis is discussie met de Belastingdienst ontstaan over de te vergoeden rente over deze jaren. Hierdoor waren wij erg onaangenaam verrast. Dit paste op geen enkel wijze in de geest van de vaststellingsovereenkomst 2014-2017.

Gezien de hoge rentekosten voor de 4 entiteiten waar we per saldo mee te maken kregen is bezwaar gemaakt (collegebesluit). Er waren genoeg juridische argumenten ook om bezwaar te maken. Er is bezwaar gemaakt per BAR-gemeente en ook vanuit de GR BAR, aangezien de naheffingsaanslagen bij de 4 entiteiten ook terecht is gekomen. Alle rentenadelen zijn in de jaarrekening 2018 verwerkt als gevolg van het voorzichtigheidsprincipe. Het Gerechtshof heeft nu (alleen) uitspraak gedaan in de rentezaak van de GR BAR en heeft daarbij ook het onderwerp koepelvrijstelling expliciet betrokken.

Stationsstraat 4 – 3161KP Rhoon - Postbus 1000 - 3160 GA Rhoon - T (010) 506 11 11 - E info@albrandswaard.nl

Stand van zaken. Doel van deze brief is u te informeren over de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in de invorderingsrentezaak die direct te maken heeft met de vaststellingsovereenkomst koepelvrijstelling 20142017 bij de gemeenschappelijke regeling BAR-Organisatie (verder: GR BAR). De staatssecretaris van Financiën heeft recentelijk aangegeven geen beroep in cassatie in te stellen. Hiermee is deze zaak formeel bekrachtigd. Dit houdt per saldo in dat de gemeente Albrandswaard circa € 328.000 als voordeel in 2022 tegemoet kan zien. Hieronder worden de incidentele en structurele gevolgen van deze uitspraak van het Gerechtshof op een rijtje gezet. Incidentele gevolgen De vaststellingsovereenkomst 2014-2017 waarin de koepelvrijstelling van toepassing werd verklaard voor die periode heeft in 2018 geleid tot een btw-voordeel. Dit voordeel werd echter teniet gedaan doordat aan de 3 betrokken gemeenten aanslagen werden opgelegd verhoogd met rente, terwijl geen rente werd vergoed over de vernietigde naheffingsaanslagen bij de GR BAR. Per saldo was het rentenadeel circa € 1,6 miljoen voor de GR BAR (met aandeel Albrandswaard 20,48% ad. € 328.000). Tegen deze gang van zaken hebben wij een rechtszaak aangespannen.

Bij uitspraak van 24 maart 2022 door het Hof Den Haag (bijlage 1) in de procedure tussen de GR BAR en de Belastingdienst Rotterdam is bepaald dat op basis van het EU recht de koepelvrijstelling over een deel van de dienstverlening door de BAR mag worden toegepast. In casu mocht de GR BAR over 90% van haar handelingen de koepelvrijstelling toepassen, waarbij is aangesloten bij het laagste mengpercentage van de 3 gemeenten. Doordat toepassing van de koepelvrijstelling voortvloeit uit het EU recht dient Nederland de BAR schadeloos te stellen. De Staatssecretaris heeft om diverse redenen aangegeven af te zien van cassatie (zie bijlage 2). Daarmee heeft de uitspraak van het Hof Den Haag formele rechtskracht. De Belastingdienst Rotterdam is veroordeeld in het vergoeden van invorderingsrente over de naheffingsaanslag 2014 over de periode 1 december 2015 tot 2 januari 2019 en over de periode 1 januari 2016 tot 2 januari 2019 (tegen 90%). De Staatssecretaris heeft in zijn toelichting op het niet instellen van beroep in cassatie aangegeven dat hij berust in de betaling van deze bedragen. Dit komt per saldo neer op een bedrag in de orde van grootte van circa € 1,6 miljoen voor de GR BAR, met per saldo incidenteel circa € 328.000 voordeel voor onze gemeente. Het precieze bedrag zal in de aankomende weken via de Belastingdienst bekend worden.

Wij verwachten geen grote afwijking op de bedragen die hierboven zijn genoemd. Een en ander zal vervolgens in de 2e tussenrapportage 2022 als incidenteel voordeel voor onze gemeente worden verwerkt. Daarmee is het eerder geleden rentenadeel volledig weggenomen. Dit rentenadeel was eerder in de jaarrekening 2018 verwerkt. Structurele gevolgen Uit de toelichting van de staatssecretaris op het niet instellen van beroep in cassatie leiden we af dat de staatssecretaris zich niet kon vinden in de argumentatie van het Hof Den haag dat de koepelvrijstelling op 90% van de prestaties van de GR BAR van toepassing is. Helaas grijpt hij het vonnis niet aan om te komen tot een landelijke verruiming van het eerder ingenomen standpunt dat bij gemeentelijke samenwerkingsverbanden de koepelvrijstelling niet van toepassing zou zijn, terwijl deze uitspraak de staatsecretaris een uitgelezen kans biedt om landelijk goedkeurend beleid te formuleren waardoor alle gemeentelijke samenwerkingsverbanden van deze uitspraak zouden kunnen profiteren.

In overleg met onze externe fiscalist verwachten wij daarom dat we voor de toekomst toepassing van de koepelvrijstelling door de GR BAR in een nieuwe procedure zouden moeten afdwingen. Dit ondanks dat het Gerechtshof Den Haag wel klip en klaar heeft aangegeven dat de koepelvrijstelling mogelijk is. Het is ons (nog) niet duidelijk waarom de Belastingdienst / Ministerie van Financiën zich nu niet definitief neerlegt bij deze uitspraak van het Hof. Hier gaan wij uiteraard verdere acties op ondernemen. Te beginnen met een brief naar de staatssecretaris van Financiën en een gesprek met de Belastingdienst. Vervolg. Tot slot informeren wij u dat ons cassatieberoep over het in rekening brengen van rente aan de drie individuele gemeenten over de periode 2014-2017 nog loopt. Hierover wordt in juni een conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad verwacht. Dit geeft aan dat het een zeer principiële en belangrijke procedure betreft. Doordat nu onherroepelijk vaststaat dat het geleden rentenadeel teniet gedaan moet worden, is de ergste angel uit de procedure gehaald. Desalniettemin sluiten wij toch niet uit dat we ook in deze procedure geheel of gedeeltelijk succesvol zullen zijn.

Dit vanwege de discrepantie tussen het enerzijds wel rente moeten betalen bij een te betalen belastingbedrag, maar aan de andere kant de weigering van de belastingdienst bij een teruggaaf rente te vergoeden. De Belastingdienst is daardoor gebaat bij langdurige vertragingen. Dit wringt juridisch en wordt in nagenoeg alle commentaren als “onrechtvaardig” ervaren. Indien deze uitspraak hiertoe aanleiding geeft zullen wij u hierover informeren. Wij gaan er vanuit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Bijlagen 1. Uitspraak Gerechtshof Den Haag 2. Niet instellen beroep in cassatie door Staatssecretaris Financiën

Met vriendelijke groet, het college van de gemeente Albrandswaard, de secretaris, de burgemeester,

Hans Cats

drs. Jolanda de Witte

Invorderingsrente en koepelvrijstelling Toelichting van 4 mei 2022, nr. 2022-0000135346, op het niet instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 24 maart 2022, nr. 21/00331, ECLI:NL:GHDHA:2022:598. Inhoudsindicatie uitspraak Hof: Teruggaven OB in verband met vernietiging naheffingsaanslagen. Koepelvrijstelling van toepassing? Is op basis van art. 28c IW invorderingsrente verschuldigd over de teruggaven? De staatssecretaris stelt geen beroep in cassatie. Ter toelichting merkt hij het volgende op: Het voorliggende geschil betreft de vraag of belanghebbende op grond van artikel 28c Invorderingswet 1990 (hierna: IW) recht heeft op vergoeding van invorderingsrente over de teruggaven omzetbelasting ten gevolge van de vernietigde naheffingsaanslagen, die tijdig zijn betaald. In dat verband spitst het geschil zich toe op beantwoording van de vraag of de naheffingsaanslagen in strijd met het Unierecht zijn opgelegd. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend en baseert zich daarbij op een bepaalde uitleg c.q. lezing van het arrest HvJ 4 mei 2017, C-274/15 (Commissie/Luxemburg), ECLI:EU:C:2017:333.

Indien de door het Hof voorgestane uitleg zo zou moeten worden begrepen dat de koepelvrijstelling ook van toepassing wordt geacht op de (niet-splitsbare) dienst van een samenwerkingsverband aan leden die deze dienst mede nodig hebben voor met btw-belaste ondernemersprestaties, wordt deze uitleg door mij niet onderschreven. De vaststelling van het Hof dat deze dienst kan worden gesplitst in een percentage vrijgesteld en een percentage belast, in tegenspraak met het eenparige standpunt van partijen dat er sprake is van één niet-splitsbare dienst, leidt tot de situatie waarin één dienst zowel belast als vrijgesteld is. Dit is naar mijn overtuiging niet in overeenstemming met het neutraliteitsbeginsel dat vereist dat dezelfde activiteiten op dezelfde wijze worden belast.1 Ik meen echter dat van cassatie op dit punt geen succes mag worden verwacht nu de vaststelling van het Hof dat de dienst kan worden gesplitst een feitelijke vaststelling is. Ik verwijs in dit verband ook nog naar de brief van mijn ambtsvoorganger aan de Tweede Kamer van 15 september 20172, aangehaald in r.o. 2.10 van de uitspraak. Een herziening van mijn zienswijze op dit punt wordt door mij niet overwogen. Niettemin acht ik het op de navolgende gronden niet opportuun om beroep in cassatie in te stellen tegen de onderhavige uitspraak van het Hof over de verschuldigdheid van invorderingsrente ex artikel 28c IW.

Uit de vastgestelde feiten onder 2.6 en 2.7 van de uitspraak blijkt dat in casu de vernietiging van de naheffingsaanslagen zijn oorzaak vindt in de toenmalige veronderstelde strijdigheid van die naheffingsaanslagen met het Unierecht. In beginsel zou daarmee worden voldaan aan de

1 2

Vgl. ook HvJ 2 juli 2020, C-231/19 (Blackrock Investment Management), ECLI:EU:C:2020:513 Zie ook Kamerstukken II, 2017/2018, 34550-VII, nr. 54

reikwijdte en ratio van artikel 28c IW, nu het daarbij naar mijn mening in het bijzonder dient te gaan om de beoordeling waaruit de oorzaak van de vernietiging van de naheffingsaanslagen bestaat. Van een dergelijke strijdigheid is in mijn ogen echter niet zo snel sprake als gesuggereerd wordt in r.o. 5.6 van de uitspraak, waarin de vraag naar strijdigheid met het Unierecht aan de orde komt. Het Hof legt het HvJ arrest CS/Technorent3 mijns inziens te breed uit, aangezien dit arrest specifiek ziet op teruggaven in het kader van de artikelen 90 en 183 van de BTW-richtlijn. Daarnaast zou een (te) lage drempel en louter financiële benadering ’sparen bij de fiscus’ in de hand kunnen werken, hetwelk het kabinet met het Belastingplan 2013 heeft willen beëindigen 4. De rechtsgrond waarop de inspecteur de naheffingsaanslag heeft vernietigd is in deze casus niet zelfdragend voor mijn beslissing, maar wordt versterkt nu het Hof met de feitelijke vaststelling dat het om meerdere diensten gaat tot het oordeel komt dat de koepelvrijstelling van toepassing is. Daarmee acht ik de strijdigheid met het Unierecht een gegeven. De omstandigheid dat daarover beleidsmatig en in de uitvoeringspraktijk anders wordt gedacht mag, mede vanuit redelijkheidsoogpunt, daaraan naar mijn mening niet afdoen ten nadele van belanghebbende. Het feit dat belanghebbende en de Inspecteur e.e.a.

uiteindelijk hebben neergelegd in een vaststellingsovereenkomst maakt dit in mijn optiek ook niet anders. Ik merk in dat verband nog op dat de Hoge Raad het standpunt van het Hof voor een gedeelte – meerdere diensten door het samenwerkingsverband – zou kunnen opvatten als een feitenduiding die niet voor cassatie vatbaar is. Tegen die achtergrond zou de Hoge Raad ook niet toekomen aan een inhoudelijk oordeel over het punt dat het Hof en mij verdeeld houdt. Op grond van het voormelde berust ik in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden in de beslissing van het Hof om ex artikel 28c IW aan belanghebbende invorderingsrente te vergoeden over 90% van de vernietigde naheffingsaanslagen, daargelaten dat ik mij in de door het Hof daartoe gebezigde motivering niet kan vinden.

3 4

HvJ 12 mei 2021, C-844/19 (CS/Technorent International GmbH), ECLI:EU:C:2021:378 Kamerstukken II, 2011/2012, 33003, nr. 3, p. 33