23-100 Bijlage 5. Extern juridisch advies

Hekkelman Advocaten N.V.

Postbus 1094

Prins Bernhardstraat 1

6501 BB Nijmegen

6521 AA Nijmegen

T 024 - 382 83 84

www.hekkelman.nl

advocatuur@hekkelman.nl

rn

advocaten I notarissen

Gemeente Middelburg T.a.v. de heer J. de Wolf Postbus 6000 4330 LA MIDDELBURG

Per e-mail : j.de.wolf@middelburg.nl Nijmegen, 21 augustus 2023 Ons kenmerk

Telefoonnummer

Gemeente Middelburg / Advies locatiekeuze AZC 20231232 - 2667744/1 - TL/

024 - 382 83 38

Uw kenmerk

E-mail

Faxnummer

Betreft

t.lam@hekkelman.nl

024 - 382 83 88

Advies locatiekeuze AZC

Geachte heer De Wolf, De gemeente heeft mij om advies gevraagd in verband met de locatiekeuze voor het nieuwe asielzoekerscentrum (hierna: 'AZC'). In deze brief treft u mijn advies aan. Het advies is als volgt opgebouwd. Paragraaf 1 bevat de vraagstelling. In paragraaf 2 besteed ik aandacht aan het beoordelingskader voor de vestiging van het nieuwe AZC dat de raad op 13 april 2023 heeft vastgesteld. In paragraaf 3 staat welke beleidsuitgangspunten op dit moment gelden voor de locatie Sprenckweide. In paragraaf 4 beantwoord ik de adviesvraag. Paragraaf 5 bevat een managementsamenvatting. 1. Vraagstelling Bij besluit van 13 april 2023 heeft de gemeenteraad het beoordelingskader voor de locatiekeuze voor een nieuw AZC (geamendeerd) vastgesteld. Aan het beoordelingskader dat de raad heeft vastgesteld, zijn ambtelijk een voorkeurslocatie en twee alternatieve locaties geselecteerd. Burgemeester en wethouders willen naast deze drie locaties nog een vierde locatie bij de locatiekeuze meenemen. Het gaat om de locatie Sprenckweide. Ambtelijk is vastgesteld dat de locatie Sprenckweide niet voldoet aan één van de in het beoordelingskader vastgelegde beoordelingscriteria. Het gaat om het beoordelingscriterium dat 'de locatie toekomstbestendig' is, waarmee volgens het beoordelingskader wordt bedoeld dat de locatie'[...] potentie [heeft] als woonlocatie'.

Tegen deze achtergrond luidt de adviesvraag als volgt: Heeft de gemeente zodanige verwachtingen gewekt dat de keuze van burgemeester en wethouders voor een AZC op de locatie Sprenckweide een onaanvaardbaar groot risico Hekkelman advocaten en notarissen is de handelsnaam waaronder tield<elman Advocaten N.V. (KvK nr. 09170462) en Hekkelman Notarissen N.V. (KvK nr. 09170507). beide statutair gevestigd te Nijmegen, ieder voor eigen rekening werken. Op onze dienstverlening zijn van toepassing de algemene voorwaarden (zie www.hekkelman.nl ) waarin onder andere een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.

Pagina

2/14

dan wel een blokkade oplevert, waardoor de locatie, als locatie voor het AZC (of als bouwlocatie in het algemeen), bij een beroep tegen de bestemmingsplanwijziging bij de Raad van State, geen stand kan houden? Dan wel zijn er andere gronden die een onaanvaardbaar groot risico dan wel een blokkade opleveren, waardoor de locatie Sprenckweide geen stand kan houden bij de Raad van State? 2. Besluit van 13 april 2023; het beoordelingskader Op 13 april 2023 heeft de raad het volgende (geamendeerde) beoordelingskader voor de locatiekeuze voor een nieuw AZC vastgesteld: De raad besluit: 1. In te stemmen met de navolgende door het college voorgestelde kaders voor de locatiekeuze van het nieuwe AZC: I a.

De opvang is bij voorkeur geconcentreerd op één locatie van circa 3 hectare of circa 3.000 m2 BVO of indien niet beschikbaar anders verdeeld over maximaal twee locaties van tezamen

dezelfde afmetingen 1 b.De locatie is in eigendom van de gemeente Middelburg of komt voorzienbaar binnen korte termijn in eigendom van de gemeente 1 c. De locatie is binnen afzienbare tijd beschikbaar voor gebruik 1d. De locatie(s) biedtlbieden ook ruimte voor de extra flexibele opvang van 150-250 personen 1 e.De locatie is toekomstbestendig (heeft potentie als woonlocatie) 1 f. De locatie voldoet aan de wensen van het COA voor bereikbaarheid van scholen/winkels, etc. 1g.De locatie is —al dan niet met aanpassingen- goed en veilig bereikbaar 1h.De locatie heeft niet of nauwelijks milieutechnische beperkingen. 2. In te stemmen met een trapsgewijze hantering van voomoemde kaders, waarbij: - la en 1b een bruto lijst van locaties opleveren - welke voor een eerste selectie worden getoetst aan 1c, 1d en 1e - waarna de overgebleven locaties worden getoetst aan lf, 1g, 1h, 3. In te stemmen met de volgende trede van participatie ten aanzien van de locatiekeuze: - informeren van de inwoners van Middelburg en in het bijzonder de direct omwonenden van de nieuwe locatie over de totstandkoming van de locatiekeuze. 4.

Het college opdracht te geven bij de locatiekeuze een voorstel te doen voor het participatietraject vanaf dat moment waarbij bij voorkeur de trede "adviseren" of hoger op de participatieladder wordt gehanteerd en dit ter instemming voor te leggen aan de raad Uit sub 2 van het raadsbesluit volgt dat er een trapsgewijze toets aan de beoordelingscriteria moet plaatsvinden. De toets aan beoordelingscriterium le `de locatie is toekomstbestendig (heeft potentie als woonlocatie)' vindt plaats in trede 2.

2667744/1

1-lekkel rryH Pagina

3/14

De locaties die voldoen aan trede 1 en trede 2 worden getoetst aan de beoordelingscriteria van trede 3. Beoordelingscriterium le wordt in de toelichting bij het beoordelingskader als volgt toegelicht: Het COA en wij hebben de voorkeur voor een duurzaam AZC. Duurzaam heeft verschillende betekenissen, maar in het kader van de locatiekeuze betreft het de wens voor een locatie welke na looptijd van het AZC geschikt is voor herbestemming. Het COA wil "iets achterlaten voor de Middelburgse samenleving". Deze wens leidt tot het kader van toekomstbestendigheid (le) met andere woorden of de locatie potentie heeft als woonlocatie. Als dat niet het geval is, kan er enkel niet duurzaam en tijdelijk worden gebouwd.

Uit deze toelichting leid ik af dat een locatie die in aanmerking kan komen voor woningbouw nadat het nieuwe AZC weer gesloten is, de voorkeur geniet. Of de raad locaties die in de toekomst niet in aanmerking kunnen komen voor woningbouw op voorhand heeft willen uitsluiten, blijkt niet glashelder uit het raadbesluit. Ik begrijp van u dat dat wel de bedoeling van de raad was. Ik wijs erop dat de laatste volzin van het citaat ook zo gelezen zou kunnen worden dat locaties die niet voor toekomstige woningbouw in aanmerking komen, niet categorisch zijn uitgesloten, omdat het realiseren van een AZC op een locatie die niet voor toekomstige woningbouw in aanmerking komt, ('enkel') tot gevolg heeft dat de betreffende locatie niet duurzaam wordt bebouwd. Uit de toelichting bij het beoordelingskader volgt dat de raad met zijn besluit transparantie wil bieden ten aanzien van het te volgen traject voor de locatiekeuze van het nieuwe AZC. Hoewel hier niet expliciet staat dat de raad beoogt criteria te formuleren aan de hand waarvan de locatie voor het nieuwe AZC moet worden bepaald, heeft de raad dat wel beoogd. Onder 1. van het beoordelingskader staat namelijk dat het beoordelingskader zal worden gebruik om te komen tot een locatie voor het nieuwe AZC. Verder staat in de toelichting onder het kopje 'Argumenten' 2.

Het voorstel voor trapsgewijze hantering van de kaders heeft te maken met het feit dat een aantal kaders ertoe leidt dat het daar vestigen van een duurzaam AZC feitelijk onmogelijk is. De kans bestaat dat er geen locatie is die op alle kaders positief scoort. De kaders maken het echter wel mogelijk een steeds verfijndere selectie te maken.

En onder het kopje 'kanttekeningen': 4.Omdat de kans bestaat dat er geen locatie is die op alle kaders positief scoort, zou de keuze kunnen vallen op een locatie die niet op alle punten positief scoort. Uit de toelichting volgt dat de beoordelingscriteria leidend zijn bij de locatiekeuze. Pas als

geen enkele locatie op alle kader positief scoort, zou de keuze kunnen vallen op een locatie die niet aan één of meer van de beoordelingscriteria voldoet.

2667744/1

1-Tekkel m Pagina

4/14

Tussenconclusie: Bij besluit van 13 april 2023 heeft de raad het beoordelingskader voor de locatiekeuze voor het nieuwe AZC vastgesteld. Het beoordelingskader biedt geen ruimte om planologische medewerking te verlenen aan de vestiging van het AZC op een locatie die niet aan één of meer van de beoordelingscriteria voldoet. Die ruimte ontstaat pas als geen enkele andere locatie positief scoort op alle beoordelingscriteria. 3. Voldoet de locatie Sprenckweide aan beoordelingscriterium le? In deze paragraaf beantwoord ik de vraag of de locatie Sprenckweide voldoet aan beoordelingscriterium le, dus of de locatie een toekomstbestendige locatie is, in die zin dat de locatie potentie heeft als woonlocatie. U heeft mij de notitie 'Chronologie Sprenckpark c.q. Sprenckweide' toegezonden. Uit deze notitie volgt dat de gemeente de locatie Sprenckweide in 1999 heeft gekocht om een agrarisch bedrijf dat overlast veroorzaakte te kunnen verplaatsen. In 2002 heeft de raad besloten dat de agrarische bestemming gewijzigd zou worden in een woonbestemming. In mei 2016 heeft de raad het bestemmingsplan 'Woongebied Sprencklaan' vastgesteld. Dit bestemmingsplan maakt de bouw van 19 woningen mogelijk in het noordoostelijk gelegen deel van de Sprenckweide mogelijk.

Aan de kopers van de 19 bouwkavels is de volgende informatie verstrekt over het resterende deel van de Sprenckweide: 'Ten westen van het plangebied wordt het huidige agrarische landschap deels omgezet in een parkachtige omgeving. Grenzend aan de kavels komt een waterpartij. Voor het overige probeert het wijkteam Klarenbeek/Veersepoort in samenwerking met de Stichting Landschapsbeheer Zeeland een plan te realiseren met een op de Ter Vestelaan aansluitend wandelpad en enkele hoogstam fruitbomen.'

In de jaren daarna is de daad bij het woord gevoegd. In de Sprenckweide zijn knotbomen, hoogstamfruitbomen, solitaire bomen geplant en een bessentuin en een kruidenrijk graslandschap aangelegd. Het beheer is vanaf 2017 belegd bij de Stichting Landschapsbeheer Zeeland. De huidige beheerovereenkomst loopt in 2026 af.

2667744/1

1-lekkel ran „ Pagina

5/14

In 2023 is het voorontwerp van de Omgevingsvisie voor Middelburg ter inzage gelegd. Op pagina 63 van het voorontwerp staat: Onder het motto 'inbreiden waar het kan, uitbreiden als het moet' wordt in het najaar van 2023 door een inwonerberaad een advies gegeven aan de gemeenteraad over nieuwe woonlocaties. Dit advies wordt door de gemeenteraad betrokken bij de kansenkaart die na vaststelling deel uitmaakt van deze Omgevingsvisie. In totaal zijn we op zoek naar ruimte voor zo'n duizend woningen (de overige woningen zitten al in de planning), waarvan 750 sociale huur. Uit een eerste inventarisatie blijkt dat deze aantallen bij lange na niet gehaald kunnen worden door verdichting/inbreiding. In de groene longen mag niet worden gebouwd. De parken (Het

Meiveld, Toorenvliedt, Ella Fitzgeraldpark, Molenwaterpark, Amaliapark, Sprenckpark en Vogelpark) zullen niet worden verkleind. Dus zoeken we naar (een) passende uitbreidingslocatie(s). Ook Cleene Hooge is daarbij in beeld, zij het als reservelocatie of als woningbouwlocatie onder de voorwaarden van de ontwikkelvisie die de raad in 2019 heeft vastgesteld. ...

• •-

••

Uit het bovenstaande citaat volgt dat in het Sprenckpark niet gebouwd mag worden en dat de omvang van het park niet verkleind mag worden. Zie in gelijke zin bijlage 2 bij het voorontwerp dat een overzicht van de beleidsuitspraken uit de voorontwerp omgevingsvisie bevat. Over het thema wonen wordt opgemerkt: H4.4 Wonen

Kaart met nieuwe woningbouwlocaties (voor circa 1000 woningen)

Bouwen van vooral nultredenwoningen en appartementen, vooral in de wijkharten.

Bouwen van vooral nultredenwoningen en appartementen, vooral in de wijkharten.

In de groene longen mag niet worden gebouwd. Instellen verhuiscoach om doorstrowing op gang te krijgen.

In juni 2023 heeft de raad de startnotitie Woningbouwopgave Middelburg 2040' vastgesteld. Onder k van de startnotitie staat dat bouwen in de groene longen niet mogelijk is en dat voor de begrenzing van de groene longen aansluiting wordt gezocht bij de begrenzing die in het voorontwerp van de omgevingsvisie is gehanteerd.

2667744/1

Tekkel

m

Pagina

6/14

Tussenconclusie: Op dit moment is er geen concreet voornemen om de Sprenckweide voor woningbouw te ontwikkelen. Het tegendeel is het geval. Uit het voorontwerp van de omgevingsvisie en de startnotitie `Woningbouwopgave Middelburg 2040' die de raad in juni 2023 heeft vastgesteld, volgt dat de vestiging van een AZC of de bouw van woningen in de Sprenckweide in strijd is met het ruimtelijk beleid van de gemeente. 4.

Beantwoording van de adviesvraag

4.1.

Goede ruimtelijke ordening

Vaststaat dat voor het nieuwe AZC planologische besluitvorming noodzakelijk is. Op de lijst van mogelijke locaties voor het nieuwe AZC staan geen locaties waar de vestiging van een AZC planologisch al mogelijk is. Er zijn twee mogelijkheden om vestiging van een AZC in afwijking van het geldende planologische regime mogelijk te maken. Een AZC kan door middel van een wijziging van het bestemmingsplan of een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik mogelijk gemaakt worden. Uit de adviesvraag leid ik af dat de gemeente het AZC door middel van een bestemmingsplanwijziging mogelijk wil maken. Voor zover toch gekozen zou worden voor inpassing door middel van een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik, is van belang dat er drie soorten omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik zijn. Voor de tijdelijke vestiging van een AZC komt de kruimelomgevingsvergunning of het projectbesluit in beeld. Een verdere uitwerking van deze besluitvormingsprocedures valt gelet op de adviesvraag buiten het bestek van dit advies. Wat van belang is, is dat voor alle genoemde planologische besluiten geldt dat ze moeten voldoen aan het vereiste van een goede ruimtelijke ordening.

Voor het bestemmingsplan staat dat in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening en voor de omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik in artikel 2.12 lid 1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. In de wet is niet geregeld wat onder `een goede ruimtelijke ordening' moet worden volstaan. Uit de adviesvraag volgt dat u wilt weten welke procesrisico's kleven aan een bestemmingsplan dat een AZC (en later woningbouw) in de Sprenckweide mogelijk maakt. Daarom zoom ik in op het beoordelingskader dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor bestemmingsplannen hanteert. Ik teken hierbij aan dat het beoordelingskader voor omgevingsvergunning voor planologisch strijd gebruik hetzelfde is. Volgens vaste Afdelingsrechtspraak toetst de bestuursrechter bestemmingsplannen aan de volgende maatstaf: 'Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. De Afdeling stelt niet zelf vast of

2667744/1

1-lekkel m. Pagina

7/14

het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, maar beoordeelt aan de hand van die gronden of de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.'

Dat aan de raad beleidsruimte' toekomt, duidt op een terughoudende rechterlijke beoordeling. Bij de vraag of een bestemmingsplan 'in overeenstemming met het recht' is vastgesteld, beoordeelt de bestuursrechter onder meer of het bestemmingsplan in overeenstemming met het gemeentelijke beleid is vastgesteld. Zie over de toets aan het gemeentelijk beleid bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1066, r.o. 11.2): 'De regionale structuurvisie is in 2010 door de rechtsvoorgangers van de raad, de raden van de gemeenten Dirksland, Goedereede, Middelharnis en Oostflakkee, vastgesteld. Gelet hierop en gelet op hetgeen in de plantoelichting vermeld staat, moet de regionale structuurvisie worden beschouwd als eigen beleid van de gemeente. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 juli 2013, zaak nr. 201208712/1/R4 is de raad in beginsel gehouden om overeenkomstig het eigen beleid te besluiten. In de regionale structuurvisie staat dat ongeveer 1000 woningen buiten de bestaande dorpscontouren moeten worden gebouwd. Hiervoor zijn op de kaarten bij de regionale structuurvisie de dorpscontouren verruimd en zijn uitbreidingslocaties aangewezen. Ter plaatse van de locatie van de Prutweg is de bestaande dorpscontour niet verruimd en de locatie is evenmin aangewezen als uitbreidingslocatie.

Voor zover de raad betoogt dat de regionale structuurvisie de ontwikkeling van compensatiewoningen en kleinschalige woningbouwprojecten buiten bestaand dorpsgebied altijd toestaat, overweegt de Afdeling dat hiervoor in de regionale structuurvisie geen aanknopingspunten te vinden zijn. Derhalve moet worden geoordeeld dat de raad het plan in strijd met de regionale structuurvisie heeft vastgesteld. Met de verwijzing naar het gewijzigde provinciale ruimtelijke beleid en de stelling dat de regionale structuurvisie hierdoor verouderd is, heeft de raad naar het oordeel van de Afdeling tevens onvoldoende gemotiveerd waarom hij in dit geval van zijn beleid is afgeweken.' (onderstreping, TL)

Uit het bovenstaande citaat volgt dat de raad in beginsel aan zijn eigen beleid is gebonden. Een bestemmingsplan dat in strijd is met het door de raad vastgestelde beleid, is niet in overeenstemming met het recht en zal daarom in beginsel door de bestuursrechter vernietigd worden. Uit de Afdelingsrechtspraak volgt echter ook dat het in bijzondere gevallen mogelijk is om van gemeentelijk beleid af te wijken. Zie voor een recent voorbeeld AbRS 17 mei 2023 (ECLI: NL: RVS: 2023:1931): 'De Afdeling overweegt dat de raad in bijzondere gevallen, mits goed gemotiveerd, kan afwijken van zijn beleid. In dit geval heeft de raad echter toegelicht dat hij, in weerwil van het beleid dat is vastgelegd in de Handreiking Hoogbouw, al jaren als vaste gedragslijn de geactualiseerde Haagse norm toepast bij de beoordeling van de bezonningssituatie als gevolg van hoogbouwprojecten. De raad wijkt dus structureel af van de in de Handreiking Hoogbouw opgenomen wijze waarop de bezonningssituatie als gevolg van hoogbouwprojecten wordt gemeten en beoordeeld. Dit is naar het oordeel van de Afdeling in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, dat meebrengt dat afwijking van

2667744/1

1-lekkel Pagina

8/14

het beleid in beginsel slechts in bijzondere situaties is gerechtvaardigd en dat dit goed moet zijn gemotiveerd. Het bestreden besluit kan niet gedragen worden door de motivering dat de invloed van het plan op de bezonning, in afwijking van vastgesteld beleid, volgens een daarvan afwijkende, vaste gedragslijn is gemeten en aanvaardbaar gevonden. Het plan is in zoverre in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel vastgesteld. Indien de raad in afwijking van geldend beleid wenst vast te houden aan de gedragslijn, ligt het op de weg van de raad om het beleid op dat punt te wijzigen.' (onderstreping, TL)

Van een bijzonder geval is sprake bij omstandigheden waar de raad bij de vaststelling van zijn beleid geen rekening heeft kunnen houden, maar ook omstandigheden die wel verdisconteerd, kunnen een rol spelen. Zie hierover AbRS 17 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1932): 'Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840), kunnen omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet alleen al daarom buiten beschouwing worden gelaten. Het bestuursorgaan moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van de Awb, die maken dat het handelen in overeenstemming met de beleidsregels gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.'

Tussenconclusie: De raad is bij de vaststelling van een bestemmingsplan gebonden aan het door hem vastgestelde ruimtelijke beleid. Een bestemmingsplan dat in strijd met geldend raadsbeleid wordt vastgesteld is niet in overeenstemming met het recht en zal daarom door de bestuursrechter vernietigd worden. Dat is alleen anders als sprake is van bijzondere omstandigheden. 4.2. Toepassing op het beoordelingskader van 13 april 2023 Het beoordelingskader dat de raad bij besluit van 13 april 2023 heeft vastgesteld, kwalificeert als ruimtelijk beleid. Uit (de toelichting bij) het beoordelingskader blijkt dat de locatie voor het nieuwe AZC aan de hand van de beoordelingscriteria uit het beoordelingskader moet worden bepaald. In paragraaf 3 van dit advies heb ik geconcludeerd dat vestiging van het AZC op de locatie Sprenckweide in strijd is met het beoordelingskader dat de raad op 13 april 2023 heeft vastgesteld. Dat betekent dat een bestemmingsplan dat de vestiging van een AZC op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt niet in overeenstemming is met het recht. Het bestemmingsplan zal daarom met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de bestuursrechter vernietigd worden. Mij is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die een beleidsafwijking ten gunste van de locatie Sprenckweide zouden kunnen rechtvaardigen.

2667744/1

Tekkel Pagina

9/14

Tussenconclusie: Een bestemmingsplan dat de vestiging van een AZC op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt, is niet in overeenstemming met het recht. Het bestemmingsplan zal daarom met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de bestuursrechter vernietigd worden. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die een beleidsafwijking ten gunste van de locatie Sprenckweide zouden kunnen rechtvaardigen. 4.3.

Toepassing op de startnotitie

In juni 2023 heeft de raad de startnotitie Woningbouwopgave Middelburg 2040' vastgesteld. Onder k van de startnotitie staat dat bouwen in de groene longen niet zal worden toegestaan en dat voor de begrenzing van de groene longen aansluiting wordt gezocht bij de begrenzing die in het voorontwerp van de omgevingsvisie is gehanteerd. In paragraaf 3 van dit advies heb ik geconcludeerd dat vestiging van het AZC op de locatie Sprenckweide in strijd is met de startnotitie Woningbouwopgave Middelburg 2040'. Dat betekent dat een bestemmingsplan dat de vestiging van een AZC en/of woningbouw op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt niet in overeenstemming is met het recht. Het bestemmingsplan zal daarom met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de bestuursrechter vernietigd worden. Mij is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die een beleidsafwijking ten gunste van de locatie Sprenckweide zouden kunnen rechtvaardigen. Tussenconclusie: Een bestemmingsplan dat de vestiging van een AZC en/of woningbouw op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt, is niet in overeenstemming met het recht. Het bestemmingsplan zal daarom met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de bestuursrechter vernietigd worden. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die een beleidsafwijking ten gunste van de locatie Sprenckweide zouden kunnen rechtvaardigen. 4.4.

Marsroute als het gemeentebestuur de locatie Sprenckweide in de locatiekeuzeafweging wil meenemen In paragraaf 4.2 en 4.3 heb ik geconcludeerd dat een bestemmingsplan dat de vestiging van een AZC of de bouw van woningen op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt, juridisch niet houdbaar is. Dat betekent niet dat de raad geen mogelijkheden heeft om toch een AZC of woningbouw op deze locatie mogelijk te maken. In deze paragraaf schets ik de stappen die de raad daarvoor moet zetten. In de eerste plaats zal de raad het beoordelingskader voor de locatiekeuze voor het nieuwe AZC moeten wijzigen. De raad kan in het beoordelingskader bepalen dat ook locaties waarvoor nog geen beleidsintenties aanwezig zijn om de betreffende locaties in de toekomst voor woningbouw te ontwikkelen, in de locatieafweging betrokken zullen worden. Dat betekent dat niet alleen de locatie Sprenckweide bij de locatieafweging betrokken moet worden, maar mogelijk ook nog andere locaties die door de wijziging van

2667744/1

)-lekkel ran )f Pagina

10/14

beoordelingscriterium le in de hier bedoelde zin, als mogelijke vestigingslocatie in beeld komen. Het ruimtelijke besluit dat vestiging van het AZC mogelijk maakt, moet voldoen aan het vereiste van een goede ruimtelijke ordening. In paragraaf 4.1 van dit advies heb ik uiteengezet dat de raad het bestemmingsplan in overeenstemming met het door hem vastgestelde ruimtelijke beleid moet vaststellen. (Ook) de startnotitie Woningbouwopgave Middelburg 2040' bevat gemeentelijk ruimtelijk beleid. In de startnotitie staat dat in de Sprenckweide niet gebouwd mag worden. Hoewel de startnotitie over woningbouw gaat, en gesteld zou kunnen worden dat deze niet van toepassing is op woningbouw, neemt de raad een groot risico als de vestiging van een AZC in Sprenckweide planologisch mogelijk wordt gemaakt zonder dat de startnotitie wordt gewijzigd. Daarbij speelt een rol dat de raad ten tijde van de vaststelling van de startnotitie op de hoogte was van de noodzaak om een nieuwe locatie voor een AZC aan te wijzen en er bovendien een voorontwerp omgevingsvisie ter inzage is gelegd waaruit duidelijk volgt dat in de groen longen, waartoe de Sprenckweide behoort, niet gebouwd mag worden. Ik adviseer daarom ook de startnotitie aan te passen of aan te vullen en daarin expliciet vast te leggen dat vestiging van een AZC en/of de bouw van woningen in de Sprenckweide niet langer op bezwaren stuit.

Omdat de startnotitie door de raad is vastgesteld, dient deze beleidswijziging door de raad te worden vastgesteld. Het spreekt voor zich dat bovenstaande beleidswijziging ook gevolgen heeft voor de inhoud van de omgevingsvisie die in voorbereiding is. Het ontwerp van de omgevingsvisie zal toegesneden moeten worden op de nieuwe beleidsinzichten van de raad. De vraag rijst welke risico's er aan een bestemmingsplan kleven dat, na bovenstaande beleidswijzigingen, vestiging van een AZC en/of de bouw van woningen in Sprenckweide mogelijk maakt. Daarover het volgende. De kopers van de 19 bouwkavels in Sprenckweide zouden de gemeente kunnen tegenwerpen dat bij de verkoop van de bouwkavels aan hen is medegedeeld dat het aan het plangebied grenzende deel van de Sprenckweide als park zou worden ingericht (zie hierover paragraaf 3). Deze informatie staat naar mijn oordeel niet aan de rechtmatige vaststelling van een bestemmingsplan dat ontwikkeling van de Sprenckweide mogelijk maakt, in de weg. De reden daarvoor is dat volgens vaste rechtspraak aan een bestaande planologische situatie geen rechten kunnen worden ontleend. Voor zover de verkoopinformatie als een bestuurlijke toezegging zou moeten worden aangemerkt, geldt dat de raad niet aan toezeggingen van burgemeester en wethouders is gebonden.

Voor zover de toezegging onverhoopt aan de raad toegerekend zou worden, geldt dat dit soort toezeggingen in de belangenafweging betrokken moeten worden, maar niet tot gevolg hebben dat een bestemmingsplan dat in strijd met de toezegging wordt vastgesteld, onrechtmatig is. Zie voor een recent voorbeeld ABRvS 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1891.

2667744/1

Tekkel

m

Pagina

11/14

Voor de beheerovereenkomst die de gemeente met Stichting Landschapsbeheer Zeeland heeft gesloten, geldt dat deze in 2026 afloopt. Voor zover niet in een tussentijdse contractuele opzegmogelijkheid is voorzien, kan de Stichting van de gemeente verlangen dat zij gedurende de looptijd van de beheerovereenkomst toestaat dat de Sprenckweide door de Stichting wordt beheerd. De beheerovereenkomst heeft niet tot gevolg dat de raad het bestemmingsplan niet mag vaststellen, omdat de Stichting het gebruik tot de beheerovereenkomst is geëindigd, op grond van het planologische overgangsrecht mag voortzetten. In een beroepsprocedure zou ook aangevoerd kunnen worden dat het meer voor de hand had gelegen om het AZC en/of woningbouw op een andere locatie mogelijk te maken. Volgens vaste rechtspraak ligt het dan op de weg van appellanten om aannemelijk te maken dat vestiging van een AZC en/of woningbouw op één of meer andere locaties aanvaardbaar is, terwijl aan die locaties aanmerkelijk minder bezwaren kleven. Zie bijvoorbeeld AbRS 20 mei 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1264, r.o. 3.3): 'Ten aanzien van het door omwonenden aangedragen alternatief van de locatie van de St. Jozefschool voor het IKC, in combinatie met een gymzaal in het Margrietplantsoen, overweegt de Afdeling dat de raad dit alternatief niet buiten beschouwing had mogen laten.

In de gekozen voorkeursvariant wordt het IKC immers ook ontwikkeld op een andere locatie dan de gymzaal. Omdat in de plantoelichting is uitgegaan van de voorkeurslocatie aan het Margrietplantsoen en geen acht is geslagen op de voor- en nadelen van mogelijke alternatieve locaties, meer specifiek de locatie van de St. Jozefschool in combinatie met een gymzaal in het Margrietplantsoen, oordeelt de Afdeling dat de raad onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de afweging ten aanzien van dit door omwonenden aangedragen alternatief heeft plaatsgevonden. In zoverre ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het plan in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ondeugdelijk is gemotiveerd.'

Dat betekent dat de raad goed zal moeten motiveren waarom de keuze is gevallen op de Sprenckweide en niet op één van de andere locaties.' Dat uit een eerdere ambtelijke notitie blijkt dat voorafgaand aan de beleidswijziging andere locaties meer geschikt werden geacht, zal op zichzelf niet tot vernietiging van het bestemmingsplan leiden, omdat door de beleidswijzigingen die de raad moeten doorvoeren, de kaarten anders geschud worden. Wel zal de voorgeschiedenis tot gevolg hebben dat de raad extra aandacht aan de motivering van de alternatievenafweging moet besteden. De raad zal moeten motiveren waarom (bij nader inzien) is besloten om de geschikte en beschikbare locaties waar de toekomst woningbouw mogelijk is niet te benutten en wel een locatie die tot de beleidswijziging niet bebouwd mocht worden. Een argument zou bij voorbeeld kunnen zijn dat de geschikte en beschikbare locaties al (ruim) voor

1 Uiteraard zal ook nagegaan moeten worden of er andere redenen zijn die aan bebouwing van Sprenckweide in de weg staan, zoals bijvoorbeeld de provinciale verordening of de aanwezige flora en fauna.

2667744/1

)-lekkel tn,;]Hi Pagina

12/14

ommekomst van de bepaalde tijd waarvoor het AZC wordt gerealiseerd, nodig zijn om in de woningbehoefte te voorzien. Juist dat zou kunnen rechtvaardigen dat bij nader inzien wordt gekozen voor een locatie die nog niet als woningbouwlocatie als toekomstige woningbouwlocatie aan te wijzen. In dat geval is er in dat opzicht geen verschil meer tussen de eerder geselecteerde locatie en de locatie Sprenckweide en zullen de andere selectiecriteria uit het beoordelingskader de doorslag geven. Zie voor een uitspraak van de Afdeling waar een aantal van de hiervoor geschetste lijnen samen komen, AbRS 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1573): 'De Afdeling stelt voorop dat aan een geldend bestemmingsplan geen blijvende rechten kunnen worden ontleend. De raad kan op grond van gewijzigde planologische inzichten en na afweging van alle betrokken belangen andere bestemmingen en regels voor gronden vaststellen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1766). De Afdeling is van oordeel dat de raad voldoende heeft onderbouwd welke gewijzigde inzichten de raad hebben doen besluiten om de nieuwe begrenzing van de Bornsche Maten vast te stellen.

Dat de gronden binnen de nieuwe begrenzing (voor het overgrote deel) in eigendom zijn van de gemeente en uitvoering van het plan voor de gemeente mogelijk financieel gunstig is, is één van de redenen om de Bornsche Maten anders te begrenzen, maar uit de actualisatie van het Masterplan blijkt dat dit niet de enige reden is. De raad vindt de nieuwe begrenzing ook logisch vanuit landschappelijk oogpunt. Ook uit verkeerskundig oogpunt is de nieuwe begrenzing volgens de raad een verbetering ten opzichte van de oorspronkelijke begrenzing van de woonwijk. De raad stelt dat de woonbuurten binnen de nieuwe begrenzing niet door bestaande woonbuurten ontsloten hoeven worden. Woonbuurten die klaar zijn kunnen daarom snel woonrijp gemaakt worden zonder dat de buurt nog jaren niet wordt afgemaakt, omdat er nog een woonbuurt achter wordt aangelegd. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de raad onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de begrenzing van de woonwijk is gewijzigd ten opzichte van de begrenzing van de wijk zoals in 2004 was voorzien. Over de door appellanten voorgestelde alternatieven om woningbouw te realiseren op hun gronden, overweegt de Afdeling dat de raad bij de keuze van een bestemming een afweging moet maken tussen alle belangen die betrokken zijn bij de vaststelling van het plan. Daarbij heeft de raad beleidsruimte.

De voor- en nadelen van alternatieven moeten in die afweging worden meegenomen. Het alternatief van [appellante sub 3] en anderen om woningbouw op locatie n Stet te realiseren heeft volgens de raad niet de voorkeur, omdat deze locatie verder van het centrum van Borne ligt dan de locaties die zijn opgenomen binnen de nieuwe begrenzing van de woonwijk. De raad wil de woonwijk compact houden tegen het centrum aan, zo heeft de raad ter zitting verklaard. Over het door [appellante sub 5] en anderen en Tijvast genoemde alternatief om woningbouw mogelijk te maken op hun gronden aan de Deurningerweg heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat dit niet de voorkeur heeft, omdat die gronden zouden moeten worden ontsloten via een bestaande woonwijk. De raad wil dat iedere wijk een eigen ontsluiting heeft. De gronden van Tijvast ten noorden van de Piepersveldweg zijn volgens de raad minder geschikt voor woningbouw, omdat de wijk Bornsche Maten zich nu geheel ten zuiden van de Piepersveldweg bevindt en het vanuit landschappelijk oogpunt de voorkeur heeft om woningen te bouwen ten zuiden van deze weg. De Afdeling is van oordeel dat hieruit blijkt dat de raad de door [appellante sub 31 en anderen, rappellante sub 51 en anderen en Tijvast voorgestelde alternatieven heeft afgewogen bij de

2667744/1

Tekkel m Pagina

13/14

vaststelling van het plan en toereikend heeft gemotiveerd waarom niet voor die alternatieven is gekozen.' (onderstreping, TL).

Tussenconclusie: Om tot een houdbaar bestemmingsplan te komen dat een AZC en/of woningbouw op de locatie Sprenckweide mogelijk maakt moet de raad het beoordelingskader voor de locatie voor het nieuwe AZC en de startnotitie 'Woningbouwopgave Middelburg 2040' wijzigen. De ontwerp omgevingsvisie zal op het nieuwe beleidsuitgangspunt (te weten: de locatie Sprenckweide komt voor vestiging van een AZC en/of de bouw van woningen in aanmerking) aangepast moeten worden. Verder moet de raad motiveren waarom hij voor de locatie in de Sprenckweide kiest en niet voor één van de alternatieve locaties. 5. Managementsamenvatting U heeft mij de volgende adviesvraag voorgelegd: Heeft de gemeente zodanige verwachtingen gewekt dat de keuze van burgemeester en wethouders voor een AZC op de locatie Sprenckweide een onaanvaardbaar groot risico dan wel een blokkade oplevert, waardoor de locatie, als locatie voor het AZC (of als bouwlocatie in het algemeen), bij een beroep tegen de bestemmingsplanwijziging bij de Raad van State, geen stand kan houden? Dan wel zijn er andere gronden die een onaanvaardbaar groot risico dan wel een blokkade opleveren, waardoor de locatie Sprenckweide geen stand kan houden bij de Raad van State? Bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan dat vestiging van de AZC en/of woningbouwmogelijk maakt, is de raad gebonden aan het vastgestelde ruimtelijk beleid.

Een bestemmingsplan dat in strijd met het gemeentelijk ruimtelijk beleid wordt vastgesteld, zal door de bestuursrechter vernietigd worden. Dat is alleen anders als er sprake is van bijzondere omstandigheden. Omdat de vestiging van een AZC en/of de bouw van woningen in de Sprenckweide in strijd zijn met het gemeentelijk ruimtelijk beleid dat is vastgelegd in het beoordelingskader voor de locatie van het nieuwe AZC en de startnotitie 'Woningbouwopgave Middelburg 2040' en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, kan de gemeenteraad de vestiging van een AZC en/of de bouw van woningen in de Sprenckweide pas planologisch mogelijk maken nadat deze beleidsdocumenten daarop door de raad zijn aangepast. Na de beleidswijziging is de juridische situatie als volgt. Eventuele toezeggingen dat de locatie Sprenckweide niet bebouwd zal worden, staan op zichzelf niet de rechtmatige vaststelling van een bestemmingsplan dat niet in overeenstemming is met deze toezeggingen in de weg. Uit vaste rechtspraak volgt dat een toezegging in de belangenafweging betrokken moet worden. Uit de notitie 'Chronologie Sprenckpark c.q. Sprenckweide' blijkt naar mijn oordeel niet van toezeggingen die aan de rechtmatige vaststelling van een bestemmingsplan dat bebouwing van de Sprenckweide mogelijk maakt, in de weg staan.

2667744/1

1-lekkel m Pagina

14/14

Dat in de ambtelijke notitie drie andere potentiële vestigingslocaties naar voren komen, kan evenmin aan de raad worden tegengeworpen, omdat deze notitie dateert van vóór de beleidswijziging. Wel zal de raad goed moeten motiveren waarom de keuze is gemaakt om de Sprenckweide en niet één van de andere locaties, te bebouwen. Met vriendelijke groet, Hekkelman Advocaten N.V.

T.E.P.A. Lam Advocaat

2667744/1