Raadsinformatiebrief Uitspraak CBb in Q-park zaak

Raadsinformatiebrief over de uitspraak in de Q-park zaak Registratienummer

11146283

Onderwerp

Uitspraak CBb in de Q-park zaak De transferia dragen bij aan een beter bereikbare, beter economisch functionerende en meer leefbare binnenstad en is daarmee een economische activiteit van algemeen belang. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder CBb) bevestigt dat het parkeren op transferia onder kostprijs mag worden aangeboden om aan de beleidsdoelstellingen te kunnen voldoen. Wel wijzigt het CBb het besluit op drie punten. Daar dienen we, rekening houdend met de doelstellingen van ons mobiliteitsbeleid en onze tarievenstructuur, invulling aan te geven.

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

Aanleiding In 2014 besloot uw raad onder meer dat het bieden van parkeergelegenheid op transferia een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang. Dit besluit is onderwerp geworden van een juridische procedure, die op 6 april jl. finaal is beslecht door het CBb. Met deze raadsinformatiebrief informeren wij u over deze uitspraak. Overheden verrichten over het algemeen publiekrechtelijke taken. In de afgelopen jaren zijn overheden zelf of via hun overheidsbedrijven steeds meer economische activiteiten gaan verrichten. Met deze economische activiteiten treedt de overheid in concurrentie met ondernemingen. In 2014 is de Wet Markt en Overheid in het leven geroepen met als doel zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven te creëren. De wet bevat een aantal gedragsregels waar een gemeente aan moet voldoen. Een belangrijke gedragsregel is dat de economische activiteiten tegen integrale kostprijs aan afnemers in rekening moeten worden gebracht. Onder bepaalde omstandigheden kan worden afgeweken. Zo is op economische activiteiten die door een gemeenteraad zijn aangemerkt als activiteiten van algemeen belang de wet niet van toepassing.

In 2014 besloot uw raad onder meer dat het bieden van parkeergelegenheid op transferia een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang en dat daarmee afgeweken kan worden van de gedragsregel om tegen integrale kostprijs de activiteit aan te bieden. Tegen dit besluit, bekend gemaakt op 16 september 2016, is door Q-park beroep ingesteld. De rechtbank Rotterdam heeft het beroep op 22 maart 2018 gegrond verklaard. Tegen dit besluit zijn wij in hoger beroep gegaan bij het CBb. Het CBb is de hoogste rechter op het gebied van economisch bestuursrecht en behandelt onder meer zaken op het gebied van het mededingingsrecht, waaronder de Wet Markt en Overheid valt. Op 6 april jl. heeft het CBb uitspraak gedaan in deze zaak.

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

Beoogd doel Het CBb oordeelt dat uw raad zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat het parkeren op transferia niet aangeboden kan worden tegen kostprijs. Toch wijzigt het CBb het besluit op een drietal punten. Het CBb bepaalt dat het besluit geldt tot en met 30 juni 2024, stelt de aan Q-park te betalen schadevergoeding tot het moment van indexering (1 juli a.s.) vast op €20.000 per jaar en besluit dat het tarief voor de transferia tot 1 juli 2024 jaarlijks geïndexeerd moet worden met het consumentenprijsindexcijfer, waarbij als startdatum van de indexering 1 juli 2014 geldt. De uitspraak heeft gevolgen voor het transferiumtarief. Dit vraagt om het informeren van uw raad. Het CBb bevestigt dat het parkeren op transferia onder kostprijs aangeboden kan worden. Juist omdat een tarief parkeerders kan verleiden op transferia te parkeren als alternatief voor het parkeren in de binnenstad. Dat kan dan ook alleen als er een aanzienlijk verschil zit tussen het tarief op basis van de kostprijs en het gehanteerde tarief. Het CBb oordeelt dan ook dat uw raad transferia mag aanmerken als economisch activiteit van algemeen belang. Hoewel het CBb de rechtsgevolgen van uw besluit in stand laat, wijzigt het CBb uw besluit van september 2014 wel op een aantal punten. Een van de wijzigingen heeft betrekking op het transferiumtarief.

Relevante besluitgeschiedenis 9 september 2014: Vaststellingsbesluit transferia, gepubliceerd op 16 september 2016

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

Inhoud Achtergrond: transferia belangrijk voor het behalen gemeentelijke beleidsdoelstellingen Al decennia lang staat de bereikbaarheid van de binnenstad van onze gemeente onder druk. In dat verband wordt er ook reeds lange tijd een beleid gevoerd om het autoverkeer in de Bossche binnenstad te beperken. Dat beleid is door uw raad op 13 mei 2009 vastgelegd in het Uitwerkingsplan Koersnota Hoofdinfrastructuur van 2009 en in stand gehouden in de Actualisatie Koersnota 2017. In deze Koersnota Hoofdinfrastructuur is aangegeven dat parkeren moet bijdragen aan een beter bereikbare, beter economisch functionerende en meer leefbare binnenstad. Daarmee wordt het beleid bestendigd dat reeds ruim voor die tijd met de aanleg van het eerste Bossche transferium in 1988 is ingezet: verplaatsing van een deel van de parkeergelegenheid naar buiten de binnenstad, waardoor het autoverkeer en de parkeerdruk in de binnenstad afnemen. De ambitie was het ten aanzien van parkeren inzetten op een autoluwe binnenstad ten gunste van een aanzienlijke uitbouw van transferia en het uitbreiden en gratis maken van bewaakte fietsenstallingen. In de Actualisatie Koersnota 2017 worden de doelen van een bereikbare, economisch sterke en leefbare stad door onder andere een sterke hoofdinfrastructuur, een autoluwe binnenstad en het stimuleren en faciliteren van het fietsgebruik herbevestigd.

Met behoud van deze beleidslijn worden anno 2017 actuele accenten gelegd, te weten duurzaamheid, gastvrijheid en een actieve stad. Met het oog op het algemeen belang, namelijk het beheersen van het autoverkeer en de parkeerdruk in de binnenstad van ’s-Hertogenbosch om bij te dragen aan een beter bereikbare, beter economisch functionerende en meer leefbare binnenstad, is het van belang om een aanzienlijk deel van de bezoekers te bewegen om buiten de binnenstad te parkeren op de transferia. Ook na 2017 bevestigt uw raad het

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

parkeerbeleid, onder meer door het vaststellen van de Bereikbaarheidsstrategie, het Duurzame Mobiliteitsbeleid en de Parkeerexploitatie 2020 – 2023. Het gebruik van de parkeergarages is vooral aantrekkelijk voor binnenstadbezoekers die de binnenstad relatief kort bezoeken. We hebben de transferia daarom vooral aantrekkelijk willen maken voor binnenstadbezoekers die een langer bezoek aan de stad brengen. De tarieven zijn daarop afgestemd: de parkeergarages kennen een tarief per uur, de transferia een tarief per dag. Maar niet alleen de prijsstelling voor het parkeren inclusief het pendelvervoer maakt transferia aantrekkelijk. Andere succesfactoren van transferia zijn voldoende capaciteit, een snelle en directe route naar een transferium, een eenvoudig, comfortabele en snelle overstap en een hoogwaardige pendeldienst, die snel en direct is en een hoge frequentie heeft. De huidige Bossche transferia voldoen daaraan.

Uitspraak CBb: bevestiging van beleidskeuze, maar wijziging van uw besluit op drietal punten Het CBb oordeelt dat uw raad zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat het parkeren op transferia niet kan worden aangeboden tegen kostprijs en dat alleen een aanzienlijk verschil tussen het tarief op basis van de kostprijs en het gehanteerde tarief parkeerders in voldoende mate kan verleiden om gebruik te maken van de transferia als alternatief voor het parkeren in de binnenstad. Het CBb bevestigt hiermee dat uw raad het bieden van parkeergelegenheid op transferia als een economische activiteit mag aanmerken die plaatsvindt in het algemeen belang. Vervolgens toetst het CBb of uw raad in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van de bevoegdheid tot het nemen van een algemeen belang besluit op de wijze waarop uw raad dat heeft gedaan. Het CBb legt het besluit van september 2014 langs de meetlat van het door het CBb in 2018 ontwikkelde beoordelings- en toetsingskader: a) is de prijsstelling (met inbegrip van een jaarlijkse indexering) zodanig dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor Q-Park zoveel mogelijk wordt beperkt, www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

b) c)

is aan het besluit een termijn is verbonden, en is bij het besluit tegelijkertijd compensatie aangeboden voor de schade die redelijkerwijs niet ten laste van Q-Park dient te blijven (nadeelcompensatie)? Het CBb oordeelt dat het besluit op alle drie de punten niet aan het door haar ontwikkelde kader voldoet. Daarom wijzigt het CBb daarom uw besluit van 9 september 2014 op elk van deze aspecten. Het CBb a) bepaalt dat het besluit geldt tot en met 30 juni 2024, b) stelt de aan Q-park te betalen schadevergoeding tot het moment van indexering (1 juli a.s. dus) vast op €20.000 per jaar en c) besluit dat het tarief voor de transferia tot 1 juli 2024 jaarlijks geïndexeerd moet worden met het consumentenprijsindexcijfer, waarbij als startdatum van de indexering 1 juli 2014 geldt. Beschouwing van de uitspraak Wanneer we de uitspraak juridisch beschouwen, dan valt een aantal zaken op. In de eerste plaats lijkt het CBb in haar finale uitspraak en door het zelf in de zaak te voorzien in de beleidsvrijheid van de gemeente te treden. Het al dan niet jaarlijks indexeren van een tarief is immers een politiek-bestuurlijke afweging. Die maakte uw raad overigens ook verschillende keren.

Zo heeft uw raad op 22 april 2014 een voorstel om het tarief gefaseerd te verhogen van € 2 naar € 4,40 (het toenmalige tarief voor twee uur parkeren in de gemeentelijke garages) expliciet afgewezen, omdat dit zou leiden tot vraaguitval en daardoor tot een minder goed bereikbare en minder aantrekkelijke binnenstad. Ook op 9 oktober 2019, bij de behandeling van het raadsvoorstel gemeentelijke Parkeerexploitatie 2020-2023, heeft uw raad het tarief van € 4 in stand gelaten. In de uitspraak staat overigens te lezen (paragraaf 11.7) dat wij ter zitting hebben verklaard dat tegen indexeren geen bezwaar bestaat. Tijdens de zitting is inderdaad een vraag over indexering gesteld, waarbij is aangegeven dat indexering tot de mogelijkheden behoort op het moment dat uw raad daarmee zou instemmen. Dat het CBb het antwoord op de vraag op deze wijze zou meenemen in haar uitspraak, was op dat moment op geen enkele wijze te voorzien.

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

Ten tweede gaat het CBb op het punt van de schade niet in op de vraag wat ‘redelijkerwijs’ vergoed moet worden. Normaliter is nadeelcompensatie pas aan de orde als een onderneming schade lijdt die uitgaat boven een normaal maatschappelijk risico. Dit is ook in andere wet- en regelgeving gebruikelijk en wordt ook bevestigd in andere uitspraken. Dit hebben wij ter zitting ook nadrukkelijk bij het CBb onder de aandacht gebracht. In de uitspraak lijkt het CBb alle door Q-Park geleden schade als te compenseren schade aan te merken en geen rekening te houden met dat normaal maatschappelijke risico. De wet Markt en Overheid voorziet daarin op dit moment dus klaarblijkelijk niet. In de derde plaats legt het CBb het besluit van september 2014 langs de meetlat van een eigen ontwikkelde beoordelings- en toetsingskader. Dat kader heeft het CBb op 18 december 2018 in een tweetal uitspraken neergezet. Uw besluit van september 2014 kon daar dus niet al aan voldoen. Tot slot hebben we geconstateerd dat het CBb er ten onrechte vanuit is gegaan dat het transferiumtarief op 1 juli 2014 € 4 bedroeg. Dat was echter € 3. Pas per 1 januari 2015 is het tarief verhoogd naar € 4 per dag. Het tarief is in de periode van 1 juli 2014 tot 1 januari 2015 dus wel degelijk geïndexeerd. Hier is dus sprake van een kennelijke misslag van het CBb.

Mogelijke invloed op te behalen beleidsdoelstellingen Net als uw raad hechten wij veel waarde aan een goed bereikbare, goed economisch functionerende en leefbare binnenstad. De transferia spelen daar een belangrijke rol in. We voelen ons gesterkt door het feit dat het CBb oordeelt dat de hoogte van het tarief hierin belangrijk is en dat het parkeren op transferia dus niet tegen kostprijs aangeboden kan en hoeft te worden. En dat de normale gedragsregels van de wet Markt en Overheid voor deze activiteit dus niet gelden.

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

De uitspraak kan van enige invloed zijn op het behalen van de resultaten van onze beleidsdoelstellingen. De verhoging van het tarief van de transferia leidt bij gelijkblijvende garage- en straattarieven, zo blijkt ook uit het onderzoek van onderzoeksbureau SPARK dat wij in 2018 hebben laten uitvoeren, tot een vraaguitval op de transferia. Parkeren is, aldus SPARK, namelijk licht prijsgevoelig. De bezoeker van de stad zal een alternatief zien in de gemeentelijke garages, het straatparkeren (overwegend in de goedkopere schil rond de binnenstad) of parkeren in de Q-park garages of een andere vorm van vervoer kiezen. Hoe groot die terugloop op de transferia is, is niet duidelijk. Uit het SPARK-onderzoek blijkt dat bij een tariefsverhoging van € 4 tot € 7,59 de uitval ongeveer 20-30% zou zijn. En alhoewel uw raad heeft besloten om de straat- en garagetarieven tot 2023 jaarlijks te indexeren, is dit voor de verdere toekomst toch een risico. Want de keuze om tot indexering over te gaan, lijkt door de uitspraak van het CBb van de baan. De belangrijke rol van de transferia in ons gemeentelijke beleid willen we allen eerder verstevigen dan uithollen. Dit uitgangspunt, in relatie met de genoemde aspecten van de uitspraak van het CBb, maakt dit een complexe casus.

Wij hebben de tijd genomen om de uitspraak te bestuderen, te interpreteren en juridisch advies in te winnen om te komen tot een nieuw transferiumtarief, waarbij we een balans hebben gezocht tussen de uitspraak van de rechter en een voor de parkeerder zo aantrekkelijk mogelijk transferiumtarief. Concrete gevolgen: nieuw tarief De uitspraak is niet zonder praktische gevolgen. Zo zijn wij gehouden om Q-park een schadevergoeding van € 140.000 te betalen en moeten we het tarief voor het gebruik van het transferium verhogen met indexatie vanaf 2014. De verplichting tot het jaarlijks indexeren blijft bestaan gedurende de looptijd van het Vaststellingsbesluit, te weten 1 juli 2024. Wij maken ons in het mobiliteitsbeleid sterk voor het gebruik van het openbaar vervoer, de fiets en andere vormen van duurzame mobiliteit om onze stad te bezoeken. Bezoekers die met de auto komen, stimuleren wij om op transferia te www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

parkeren. Het transferium Deutersestraat kent al het gemak van een parkeergarage en biedt net als de twee andere transferia een snelle en gemakkelijke verbinding naar de binnenstad. Als belangrijke pijler van ons beleid is het belangrijk om de transferia goed in de markt te zetten. Dat doen we en dat blijven we doen. De bekendheid en de hoogte van het tarief speelt daarbij zeker een rol. In het verleden hebben wij gezien dat een tariefstijging kan leiden tot minder bezoekers aan de transferia. Wij verwachten dat een jaarlijkse tariefstijging meer effect heeft op de positie van onze transferia in ons mobiliteitsbeleid dan een eenmalige grotere tariefstijging. Daarom hebben wij op 29 juni jl. besloten om het transferiumtarief per 1 juli vast te stellen op € 4,50. Dat is € 0,09 hoger dan waartoe wij op grond van de uitspraak van het CBb gehouden zijn. Hierdoor kunnen wij, op basis van de huidige indexcijfers, het tarief van € 4,50 naar verwachting voor een periode van 2 jaar blijven hanteren. In die twee jaar willen wij graag met uw raad verkennen of wij in samenspraak met uw raad de voorbereidingen voor een nieuw Vaststellingsbesluit eerder gaan starten dan op grond van de uitspraak van het CBb noodzakelijk is. Het CBb heeft in haar uitspraak aan het besluit van september 2014 een geldigheidsduur gekoppeld. Het besluit is tot 1 juli 2024 geldig.

Wij zijn vanzelfsprekend niet gehouden om het besluit tot die einddatum in stand te laten. Wij kunnen op elk moment in samenspraak met uw raad de voorbereidingen voor een nieuw Vaststellingsbesluit starten, en dat besluit – onder intrekking van het besluit van 9 september 2014 – door uw raad laten vaststellen. Op dit moment wordt de Wet Markt en Overheid herzien. We volgen deze ontwikkelingen nauwgezet en zullen op basis hiervan besluitvorming voor uw raad voorbereiden. Tot slot Bij een aantal aspecten van deze uitspraak van het CBb kunnen vraagtekens worden geplaatst. Een daarvan betreft de kennelijke misslag van het CBb met betrekking tot het tarief op 1 juli 2014. Hoewel we deze misslag vanzelfsprekend www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

betreuren, zijn wij niet voornemens een procedure te starten met een verzoek om een correctie. De uitkomsten van een dergelijke herzieningsprocedure zijn onzeker en kennen juridische en financiële risico’s. Naar aanleiding van deze uitspraak, en meer specifiek de verplichting tot het betalen van schadevergoeding, hebben wij wel contact gezocht met de VNG. De wet Markt en Overheid voorziet op dit moment immers kennelijk onvoldoende in nadeelcompensatie als een onderneming schade lijdt die uitgaat boven een normaal maatschappelijk risico, terwijl dat een gebruikelijk juridisch uitgangspunt is. Dit hebben we onder de aandacht gebracht van de VNG en via de VNG van het Ministerie, zodat zij dit kunnen betrekken in het inmiddels gestarte wetgevingsproces voor een nieuwe wet Markt en Overheid. Tevens sturen wij ook een brief aan de minister, om de problematiek onder de aandacht te brengen. Hoogachtend, Burgemeester en wethouders van ‘s-Hertogenbosch, De gemeentesecretaris,

De burgemeester,

drs. B. van der Ploeg

drs. J.M.L.N. Mikkers

Bijlagen 1.

Uitspraak CBb van 6 april 2021

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704

Registratienummer Bevoegdheid college Portefeuillehouder Sector/Afdeling Inlichtingen

11146283 Raad informeren Kâhya SB/ST F.T.M. Vermeulen f.vermeulen@s-hertogenbosch.nl (073) 6155190

www.s-hertogenbosch.nl Correspondentie-adres: Postbus 12345 5200 GZ ’s-Hertogenbosch KvK nr 17278704