Advies participatie onder de Omgevingswet AKD bijlage 3c 29062023
Tekst van het document
MEMO OPENBAAR AAN
Gemeente Breda Mevrouw N.E. Snel
VAN TELEFOON
DATUM ONS KENMERK
ONDERWERP
9 juni 2023 1012352/sms
mr. S.M. Schipper advocaat +31 88 253 5912
FAX
+31 88 253 5934
sschipper@akd.nl
Advies participatie onder de Omgevingswet 1.
Wat staat er in dit memo?
Op 6 april 2023 heeft de gemeenteraad (hierna: “de raad”) het raadsvoorstel “Participatieleidraad: Breda Brengt het Samen” (hierna: “de Participatieleidraad”) besproken tijdens het Bredaas beRaad. Naar aanleiding daarvan zijn aan AKD een aantal vragen gesteld door de raad en de gemeente Breda (hierna: “de gemeente”) over de verhoudingen tussen de Participatieleidraad en een besluit tot het aanwijzen van verplichte participatie door de raad op grond van artikel 16.55 lid 7 Omgevingswet, die op 1 januari 2024 in werking zal treden. Dit memo heeft het doel om de raadsleden kort te informeren over de mogelijkheden die de Omgevingswet biedt om participatie af te dwingen. Er wordt met name ingegaan op de rol van de Participatieleidraad en een besluit tot aanwijzing van verplichte gevallen van participatie.1 2.
Kan planologische medewerking worden geweigerd op grond van de Participatieleidraad als het bevoegd gezag vindt dat er geen of onvoldoende participatie is geweest?
Bij de aanvraag om een omgevingsvergunning, moet de indiener aangeven of hij aan participatie heeft gedaan, hoe hij dat heeft gedaan en wat de resultaten daarvan zijn.2 Het antwoord op die eerste vraag kan ook nee zijn. Het college mag niet weigeren om de aanvraag in behandeling te nemen, omdat er geen participatie is geweest. Het college mag de aanvraag ook niet buiten behandeling laten, omdat er te weinig participatie is geweest. Dit kan ook niet onder verwijzing naar de Participatieleidraad. Hierop is slechts één uitzondering mogelijk, namelijk als de ontwikkeling is aangewezen als verplicht geval van participatie (zie hierna onder 3.) Het is niet mogelijk om medewerking op inhoudelijke gronden te weigeren omdat er wordt geoordeeld dat er geen of onvoldoende participatie is toegepast of de Participatieleidraad onjuist is toegepast. In het kader van de aanvraag om een omgevingsvergunning (zonder verplichte aanwijzing van participatie) kan alleen maar worden beoordeeld “of” er participatie is toegepast, en niet “hoe” dat is gedaan. Daarbij geldt dat
1 Als bedoeld in artikel 16.55 lid 7 Omgevingswet. 2 Op grond van artikel 7.4 Omgevingsregeling.
In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 26/2022 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.
#23569783v2
DATUM ONS KENMERK PAGINA
9 juni 2023 1012352/sms 2 van 4
“onvoldoende participatie” zich niet goed laat objectiveren. Participatie is er namelijk in allerlei soorten en maten. Dat kan gaan van een informatieplicht tot lokaal eigendom (waarbij de omgeving ook financieel participeert in projecten), en alles wat daar tussenin zit. Er zullen dus altijd verschillende vormen van participatie mogelijk zijn. Ook de Participatieleidraad geeft hierin verschillende mogelijkheden. Participatie gaat niet over de daadwerkelijke ontwikkeling van een initiatief, maar over het proces. Het gaat over de voorbereiding van een aanvraag en de wijze waarop derden bij dat proces zijn betrokken. Participatie ziet dus echt op de procedurele voorfase. Het is maar de vraag of het enkele feit dat niet alle omwonenden zich betrokken voelen bij de voorbereiding van een ontwikkeling kan leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Participatie leidt immers niet noodzakelijkerwijs tot aanpassing van het initiatiefplan. Het is dus vrijwel onmogelijk om “onvoldoende participatie” als inhoudelijke weigeringsgrond te gebruiken. Een inhoudelijke weigering van de aanvraag omdat de Participatieleidraad onjuist is toegepast, is casuïstisch en in rechte minder houdbaar. Participatie is slechts één belang in de bredere afweging en is doorgaans niet het zwaarwegende belang.
Hierbij wordt opgemerkt dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft uitgesproken dat onvoldoende participatie wel degelijk een reden kan zijn om medewerking te weigeren, mits het gemeentelijk participatiebeleid voldoende duidelijk en concreet is.3 Hierbij zij opgemerkt dat deze uitspraak huidig recht betreft. De verwachting is overigens dat deze jurisprudentie ook onder de Omgevingswet relevant blijft. 3.
Wat is het juridische verschil tussen de Participatieleidraad en het aanwijzen van verplichte gevallen van participatie door de raad?
De raad kan op grond van artikel 16.55 lid 7 Omgevingswet besluiten om gevallen aan te wijzen waarin participatie van en overleg met derden verplicht is, voordat de aanvraag wordt ingediend. Dit kan alleen bij een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (hierna: “BOPA”) waarvoor het college het bevoegd gezag is. Deze aanwijzing regelt het “of” van de participatie. De aanvrager moet daarmee aantonen of hij de mogelijkheid heeft geboden tot participatie. Van die mogelijkheid hoeft overigens niet per se gebruik te zijn gemaakt door een belanghebbende of omwonende. Bijvoorbeeld, als er een bijeenkomst is georganiseerd om mee te praten over het project, en omwonenden hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt, is wel de mogelijkheid geboden om te participeren.4 De Participatieleidraad regelt de wijze waarop participatie kan plaatsvinden, dus het “hoe” van de participatie. De raad moet dan nog wel in het Omgevingsplan opnemen dat het doorlopen van de Participatieleidraad een aanvraagvereiste is. Dit kan ook door een verwijzing naar dit beleid op te nemen. Als het voorgaande is gedaan, kan een aanvraag buiten behandeling worden gesteld op grond van artikel 4:5 Awb5 als uit de aanvraag blijkt dat er geen participatie is toegepast bij de aangewezen gevallen. Als
3 ABRvS 28 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:75. 4 Kamerstukken II 2018/19, 34986, nr. 56. 5 Artikel 4.5 Awb bevat de wettelijke indieningsvereisten voor vrijwel elke aanvraag die bij de overheid wordt ingediend. Kortgezegd
#23569783v2
DATUM ONS KENMERK PAGINA
9 juni 2023 1012352/sms 3 van 4
hierover een indieningsvereiste is opgenomen in het omgevingsplan, kan de aanvraag ook buiten behandeling worden gesteld als de Participatieleidraad niet is doorlopen. 4.
Is het toetsen aan de Participatieleidraad even sterk (qua bezwaar en beroepsmogelijkheden) als het toetsen aan een besluit tot aanwijzing van verplichte gevallen van participatie?
Nee, dit is niet even sterk. Een weigering om een aanvraag voor een BOPA niet in behandeling te nemen omdat participatie verplicht is én geen participatie is toegepast, is een weigering op grond van artikel 4:5 Awb. Dit is een formeel gebrek in de aanvraag en de indiener wordt in de gelegenheid gesteld om het gebrek te herstellen. Als hij dit niet doet, wordt de aanvraag buiten behandeling gelaten op grond van artikel 4:5 Awb. Een dergelijk besluit is objectief te toetsen. Als de aanvraag eenmaal in behandeling is genomen, dan komt het aan op een brede belangenafweging waarbij het college alle relevante belangen moet betrekken. Bij de aanvraag om een BOPA moet worden beoordeeld of een ontwikkeling mogelijk is in het kader van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Het bestuursorgaan moet een eventuele weigering goed motiveren. Zoals hiervoor (onder 2) is toegelicht, is het maar de vraag of het standpunt dat de Participatieleidraad niet of onvoldoende is doorlopen het uiteindelijke besluit ook onzorgvuldig maakt. Participatie ziet immers op het proces en betekent niet dat een bepaalde ontwikkeling in strijd zou zijn met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Een inhoudelijke weigering van de aanvraag omdat de Participatieleidraad onjuist is toegepast, is casuïstisch en in rechte minder houdbaar.
Participatie is slechts één belang in de bredere afweging en is – mede gelet op de huidige jurisprudentie die waarschijnlijk zal worden voortgezet onder de Omgevingswet – doorgaans niet het zwaarwegende belang. 5.
Welke gevallen van activiteiten kan de raad op grond van artikel 16.55 lid 7 Omgevingswet aanwijzen waarvoor participatie verplicht is?
Eigenlijk is dit een heel brede categorie. De raad kan namelijk op voorhand gevallen van activiteiten aanwijzen waarvoor een BOPA nodig is (dus waarvoor wordt afgeweken van het omgevingsplan) en waarvoor het college bevoegd gezag is, waarvan zij vinden dat participatie moet worden toegepast. Dit is vergelijkbaar met de mogelijkheden die er nu zijn voor het aanwijzen van categorieën van gevallen waarvoor geen verklaring van geen bedenkingen nodig is. De raad heeft dus veel ruimte om deze categorieën van activiteiten te formuleren. In feite zegt de raad hiermee dat het college bij het verlenen van
staat hierin dat het bestuursorgaan kan besluiten om een aanvraag niet in behandeling te nemen als de aanvrager niet heeft voldaan aan een wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, als de aanvraag elektronisch is ingediend en deze mogelijkheid is uitgesloten en als de aangeleverde gegevens onvoldoende zijn om de aanvraag in behandeling te nemen. De aanvrager moet wel in de gelegenheid worden gesteld om het gebrek te herstellen, voordat het bestuursorgaan definitief besluit om de aanvraag niet in behandeling te nemen. Als het verplicht is om aan te tonen of/hoe participatie is toegepast en daarover zit geen informatie bij de aanvraag, dan kan het bestuursorgaan – nadat aanvrager in de gelegenheid is gesteld om het gebrek te herstellen – besluiten om de aanvraag niet te behandelen.
#23569783v2
DATUM ONS KENMERK PAGINA
9 juni 2023 1012352/sms 4 van 4
omgevingsvergunningen in afwijking van de regels die de raad heeft opgesteld (in het omgevingsplan) wel participatie moet toepassen. Bijvoorbeeld als het gaat om woningbouwprojecten (al dan niet vanaf een bepaald aantal woningen), industriële ontwikkelingen, et cetera. De raad kan hiervoor verschillende categorieën formuleren. 6.
Tot slot
Met dit memo is inzicht gegeven in de mogelijkheden die de raad heeft met betrekking tot het afdwingen van participatie bij BOPA’s onder de Omgevingswet. Voor vragen of overleg naar aanleiding van dit memo, ben ik uiteraard beschikbaar. Sanne Schipper Advocaat AKD
#23569783v2