Nota grondbeleid 2025-2028 bijlage 2

Bijlage 2 Juridisch kader grondbeleid In deze bijlage geven we de wet- en regelgeving weer die van invloed is op het gemeentelijk grondbeleid. Aanbesteding De gemeente krijgt te maken met Europese aanbestedingsrichtlijnen als een overheidsopdracht Europees aanbesteed moet worden. De overheidsopdracht kan betrekking hebben op Werken, Leveringen of Diensten. De gemeente heeft een aanbestedingsplicht wanneer de opdracht voor de aanleg van Werken boven de Europese drempelwaarde uitkomt. De actuele drempelwaarden zijn te vinden op de websites van Europa Decentraal en PIANOo Expertisecentrum aanbesteden. De aanbestedingsrichtlijnen hebben geen rechtstreekse werking. Daarom zijn de aanbestedingsrichtlijnen verwerkt in de Aanbestedingswet 2012. Werken onder het drempelbedrag moeten wel voldoen aan de algemene beginselen van Europese wet- en regelgeving over aanbesteden; de gemeente moet transparant handelen. Dat houdt in dat de gemeente de ‘Inkoop- en Aanbestedingsregeling gemeente Borsele 2020” toepast. Aanbesteding bij gebiedsontwikkeling Wanneer de gemeente bij gebiedsontwikkeling een samenwerking heeft met een ontwikkelaar voert deze soms namens of in opdracht van de gemeente werk uit in het openbaar gebied. De marktpartij moet zich in dat geval houden aan de aanbestedingsregels die voor de gemeente zouden gelden.

De gemeente regelt dit in de samenwerkings- of anterieure overeenkomst. We noemen dat “het doorleggen van de aanbestedingsregels”. Het doorleggen van de aanbestedingsplicht is niet toegestaan wanneer de gemeente kan kiezen om ook een andere partij dan de ontwikkelaar in haar plaats een dienst te laten verrichten. Die keuzemogelijkheid is er wanneer de gemeente alle grond in eigendom heeft. Gronduitgifte is in principe niet aanbestedingsplichtig. Dit wordt anders wanneer de gemeente in het kader van de ontwikkeling in overeenkomsten eisen stelt die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader en zich feitelijk gedraagt als opdrachtgever/aanbestedende dienst tegenover de ontwikkelaar. Dit geldt ook wanneer de gemeente een bouwplicht oplegt in haar uitgiftevoorwaarden. Staatssteun Op 19 mei 2016 publiceerde de Europese Commissie een nieuwe mededeling over de uitleg van het begrip staatssteun. Ook in de gebiedsontwikkeling en bij aan- of verkoop van gronden kan sprake zijn van staatssteun, waarmee deze mededeling ook van invloed kan zijn op het gemeentelijk grondbeleid. De mededeling geeft onder meer aan dat de overheid moet handelen volgens het “beginsel van de investeerder (handelend) in een markteconomie” (‘Market Economy Investors’ (MEI) principe.

Dit houdt in dat een overheid zich moet afvragen wat een particuliere investeerder bij een vergelijkbare investering zou doen onder normale markteconomische voorwaarden. Bij gebiedsontwikkeling is één van de methoden om toepassing te geven aan dit principe het (laten) uitvoeren van een taxatie door een onafhankelijk en gekwalificeerd deskundige. De taxatie moet verder plaatsvinden op basis van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. Als een gemeente zich niet aan het MEI-principe houdt, kan er mogelijk sprake zijn van bevoordeling door de gemeente. Bevoordeling is bijvoorbeeld het onder de marktwaarde verkopen of boven de marktwaarde aankopen van grond, het verlenen van een subsidie of een korting. In zo’n geval spreken we van staatssteun. Aan de 5 criteria voor het verlenen van staatsteun moet dan overigens wel cumulatief worden voldaan. Wanneer sprake is

1

van staatssteun betreft dit overigens niet direct ongeoorloofde staatssteun. Er zijn vrijstellingen of uitzonderingen mogelijk waarbij de commissie staatssteun toestaat. Wet Bibob De gemeente heeft op 14 maart 2023 de “Beleidsregel Wet Bibob gemeente Borsele 2023” vastgesteld. Dit met het oog op het nader invullen van doelstelling van de “Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur” (Wet Bibob). De doelstellingen zijn enerzijds het waarborgen van de integriteit van het bestuursorgaan, anderzijds het voorkomen van onbewust faciliteren van criminele activiteiten. Hoofdstuk 7 van de beleidsregel gaat over privaatrechtelijk transacties (vastgoedtransacties waarbij de gemeente partij is). De beleidslijn schrijft voor dat de gemeente de wederpartij bij de start van onderhandelingen informeert dat een (Bibob-)toets kan worden verricht. We nemen ook een bepaling in overeenkomsten op. Deze houdt in dat als de uitkomst van een Bibob-toets onvoldoende waarborgen oplevert voor de integriteit, de gemeente de onderhandelingen met de wederpartij kan afbreken en afzien van het sluiten van een overeenkomst of een bestaande overeenkomst ontbinden zonder dat de gemeente gehouden is om een schadevergoeding te betalen. Wet open overheid De Wet open overheid regelt het recht voor burgers (en onderzoekers) op openbaarheid van informatie van de overheid.

Voor grondbeleid zijn vertrouwelijkheid van financiële afwegingen en onderhandelingen van belang. In verband hiermee zijn er uitzonderingen op de openbaarheid van toepassing en is het (tijdelijk) opleggen van geheimhouding soms noodzakelijk. Twee van de uitzonderingen die de wet noemten die in ieder geval relevant zijn: 1. Het voorkomen dat het financieel belang van de gemeente wordt geschaad in het kader van toekomstige contractvorming (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder b); 2. Het beschermen van concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f). Wet op de vennootschapsbelasting Overheidsondernemingen zijn per 1 januari 2016, in beginsel, belastingplichtig geworden voor vennootschapsbelasting (Vpb). Concreet betekent dit dat de gemeente Vpb moet betalen voor haar grondbedrijf, voor zover zij daarmee een onderneming drijft. Btw en overdrachtsbelasting Grond die door gemeente gekocht wordt zonder dat er een bouwplan aan ten grondslag ligt, valt in principe onder de overdrachtsbelasting. De gemeente is daarvan vrijgesteld. Grond die de gemeente als bouwgrond verkoopt is belast met btw. Dat is grond die ‘kennelijk bestemd is om te worden bebouwd’. Daarbij is het onvoldoende dat alleen de bestemming is gewijzigd. Het gaat er ook om dat de koper (objectief aantoonbaar) van plan is de bestemming te realiseren.

Over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat grond in de btw valt als er werkelijk voorbereidende werkzaamheden aan de grond hebben plaatsgevonden. Verkoop van gemeentelijke bouwkavels valt vanwege het bouwrijp maken van het gebied in de btw. Grondbeleid en het privaatrecht Voor het privaatrechtelijk handelen van de gemeente geldt dat zij in beginsel contractsvrijheid heeft, mits haar handelen niet in strijd is met geldende wet- en regelgeving en de redelijkheid en billijkheid. Dit geldt overigens ook voor iedere andere partij. De contractsvrijheid wordt voor de gemeente bovendien begrensd door de vraag of zij het privaatrecht wel mag toepassen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2

De vraag doet zich voor of de gemeente het privaatrecht mag toepassen in plaats van of naast het publiekrecht. De gemeente heeft daarbij niet altijd de vrije keuze. Soms voorziet een wet al in het antwoord op de vraag of het privaatrecht mag worden toegepast en er onderhandeld en gecontracteerd mag worden. Wanneer dat niet het geval is, is de in de jurisprudentie gevormde zogenoemde ‘doorkruisingsleer’ het toetsingskader. Dit is een uitgebreid leerstuk. In principe houdt dat in dat de gemeente alleen van het privaatrecht gebruik mag maken wanneer zij daarmee het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Dat betekent dat de gemeente voor het starten van onderhandelingen moet nagaan of de privaatrechtelijke weg wel mag worden bewandeld. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Gemeenten zijn verder gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zij privaatrechtelijk opereren. Dat staat in artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek. Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (het Didam-arrest) waarin het gelijkheidsbeginsel verder wordt uitgewerkt ten aanzien van de keuze van een samenwerkingspartner. Ook voor die datum golden overigens de beginselen van behoorlijk bestuur.

Wanneer meerdere partijen interesse bij de gemeente kenbaar hadden gemaakt voor bepaalde gronden moest de gemeente partijen op basis van deze beginselen gelijk behandelen en zorgvuldig met hun belangen omgaan. De gemeente moest op grond van transparante en objectieve criteria kunnen motiveren waarom ze een keuze voor een bepaalde partij maakte. Vanaf het moment dat de Hoge Raad het Didam-arrest had gewezen, heeft Nederlands hoogste rechtscollege bevestigd dat het onbeperkt één-op-één uitgeven van gronden niet is toegestaan en is het gelijkheidsbeginsel nader uitgewerkt. Het arrest is niet alleen van toepassing op de verkoop van gemeentelijke onroerende zaken. Uit rechtspraak van latere datum blijkt dat het arrest ook van toepassing is op (erf)pacht, bruikleen, grondruil, huur en (natuur)-beheer. Nagenoeg zeker is dat de regels van het arrest ook bij het vestigen van een opstalrecht van toepassing zijn. Recente rechtspraak kleurt bovendien meer in hoe het gelijkheidsbeginsel zich verhoudt tot het vertrouwensbeginsel. Er worden namelijk zaken aan de rechter voorgelegd waarbij deze beginselen met elkaar botsen. Het is dan aan de rechter om belangen af te wegen en te bepalen welk beginsel in die zaak prevaleert. Naar verwachting zal het komende Didam II arrest (de behandeling van de bodemprocedure in de zaak Didam) meer duidelijkheid geven.

Het gemeentelijk uitgifteprotocol legt vast hoe de gemeente omgaat met het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel bij de uitgifte van gronden. Zo komen in dit uitgifteprotocol de gemeentelijke criteria voor gronduitgifte en de uitgiftevoorwaarden terug. Verjaring en ongeregistreerd grondgebruik Er is sprake van ongeregistreerd grondgebruik wanneer (gemeente)grond zonder titel door een derde in bezit wordt genomen. Het gevolg hiervan kan zijn dat die derde door verjaring de eigendom van die grond verkrijgt. Er zijn twee vormen van verjaring: verkrijgende en bevrijdende verjaring. In het geval van verjaring bij ongeregistreerd grondgebruik is dat vrijwel altijd bevrijdende verjaring. Bevrijdende verjaring In artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek (BW)is geregeld dat wie een goed in bezit heeft op het moment waarop de rechtsvordering tot het terugeisen van het bezit verloopt, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De rechtsvordering tot het terugeisen van de grond 3

verjaart, waarna de gemeente haar grond niet meer kan opeisen. De verjaringstermijn voor onroerende zaken is 20 jaar. Degene die zich op verjaring beroept, moet aantonen dat hij bezitter is. Onder bezit wordt verstaan het houden van een onroerende zaak voor zichzelf. Bij onroerende zaken wordt er echter niet snel van uitgegaan dat iemand een intentie heeft tot het houden van de onroerende zaak voor zichzelf. Dit geldt volgens de jurisprudentie vooral als het publieke gronden betreft. Arrest Heusden De Hoge Raad geeft in het arrest Heusden (HR 24 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:309, een handvat om iets te doen tegen het feit dat de grondeigenaar zijn grond al door verjaring kwijtgeraakt is en geen vordering tot revindicatie (opeisen van eigendom) meer kan instellen. Volgens de Hoge Raad kan een vordering uit onrechtmatige daad dan nog wel soelaas bieden: ‘Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt.’ Die schadevergoeding kan volgens de Hoge Raad ook uit overdracht van de grond bestaan.

Het nalaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen door onbevoegden kan de grondeigenaar niet worden tegengeworpen. Verkrijgende verjaring Voor verkrijgende verjaring geldt een verjaringstermijn van 10 jaar. Het verschil met bevrijdende verjaring is dat bij verkrijgende verjaring vereist is dat de bezitter te goeder trouw is. Voor bezit te goeder trouw geldt dat aan het beroep op verkrijgende verjaring, een verkrijging onder bijzondere titel (bijvoorbeeld koop of schenking) vooraf moet zijn gegaan waarvoor een inschrijving in de registers was vereist. Denk bijvoorbeeld aan de bezitter die niet wist dat hij van een onbevoegde verkreeg of de bezitter die zich niet realiseerde dat hij meer kocht dan de verkoper juridisch kon leveren. Zoals hierboven vermeld, komt deze vorm van verjaring bij onroerende zaken (gronden) zelden voor. Stuiting Een lopende verjaringstermijn kan worden afgebroken door stuiting. Een stuitingshandeling is het instellen van een daad van rechtsvervolging (bijvoorbeeld het uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift) of een schriftelijke aanmaning binnen 6 maanden gevolgd door een daad van rechtsvervolging. De verjaring wordt ook gestuit door erkenning van de wederpartij van het eigendomsrecht van de ander. Door stuiting begint er een nieuwe verjaringstermijn te lopen van 5 jaar.

De verjaring treedt niet eerder in dan op het moment waarop ook de oorspronkelijke termijn – als er geen stuiting had plaatsgevonden – zou zijn verstreken.

4