417458 Voorstel voor een regeling van het geschil tussen DAV Baarn B.V. rvs

RAADSVOORSTEL

GEHEIM Zaaknummer

417458

Onderwerp

Voorstel voor een regeling van het geschil tussen DAV Baarn B.V. en gemeente Baarn

Besluit in raad

28 september 2022

Portefeuillehouder(s)

Wethouder Veldhuizen

Naam steller

Albert van 't Riet

Status / Vertrouwelijkheid

Geheim

Voorgestelde beslispunten: 1. Het college toestemming te verlenen om de vaststellingsovereenkomst tussen de gemeente en DAV Baarn B.V. en de met haar gelieerde partijen te treffen. 2. Het door de gemeente te betalen bedrag van € 1.519.559 te onttrekken aan de algemene reserve. 3. De door het college opgelegde geheimhouding t.a.v. dit raadsvoorstel 417458 (inclusief bijlagen) op grond van artikel 25 lid 3 Gemeentewet te bekrachtigen op grond van de , in d e Wet openbaarheid van bestuur (Wob) genoemde belangen: a. artikel 5.1 lid 2b: de economische of financiële belangen; b. artikel 5.1 lid 2f: de bescherming van andere concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. 4. De geheimhouding op de vaststellingsovereenkomst en het raadsvoorstel geldt tot de inwerkingtreding van de vaststellingsovereenkomst. Samenvatting van het voorstel DAV Baarn B.V. (DAV) en het college hebben zich ten doel gesteld te onderzoeken of het mogelijk is tot overeenstemming te komen over de schadeclaim van DAV om zo een langlopende juridische procedure met een onzekere uitkomst te voorkomen. Het onderzoek heeft geleid tot overeenstemming, die het college aan de raad voorlegt, alvorens de overeenkomst vast te stellen en te ondertekenen. De overeenstemming is bereikt onder de voorwaarde van toestemming van de raad en goedkeuring door de aandeelhouders van DAV.

Aanleiding In december 2011 hebben de gemeente en projectontwikkelaar DAV Baarn B.V. (DAV) een Ontwikkel- en realisatieovereenkomst gesloten alsmede een tweetal overeenkomsten die betrekking hebben op respectievelijk de aankoop door de gemeente van de Kooijhoek en de verkoop ervan aan DAV. De Ontwikkel- en realisatieovereenkomst en de overeenkomst om de Kooijhoek aan DAV te verkopen zijn nimmer uitgevoerd. Zowel DAV als de gemeente Baarn hebben elkaar aansprakelijk gesteld en DAV is als eerste naar de rechter gestapt met vorderingen om vergoeding van schade te verkrijgen. De gemeente heeft op haar beurt gebruik gemaakt van de mogelijkheid in een van die procedures een tegenvordering in te dienen: een eerste procedure heeft betrekking op de stelling van DAV dat de gemeente ten onrechte geen medewerking heeft gegeven aan de uitvoering van de Ontwikkel- en realisatieovereenkomst, in een tweede procedure heeft DAV aan de orde gesteld dat zij de Kooijhoek niet hoeft af te nemen tegen de voorwaarden van de overeenkomst die zij met de gemeente heeft gesloten. In die procedure vordert de gemeente van haar kant nakoming van de met DAV gesloten overeenkomst.

1

De beide procedures zijn in overleg tussen partijen aangehouden om een gesprek mogelijk te maken in een poging een plan tot stand te brengen voor de Kooijhoek en zo te onderzoeken of de schade voor partijen beperkt kan worden. Dit heeft in 2017 geleid tot een vaststellingsovereenkomst en een bestemmingsplan voor de Kooijhoek. Hiermee was een deel van de claim weg en is de tweede procedure beëindigd. Een schadeclaim resteerde. DAV claimde schade te hebben geleden tot een bedrag van om en nabij de € 3.600.000, te vermeerderen met wettelijke rente. De schade bestaat volgens DAV enerzijds uit gemaakte kosten en anderzijds uit niet gemaakte winst, omdat het plan zoals dat in 2011 voorlag noch het nadien aangepaste plan (Nieuw Baarns Centrumplan, 2013) is uitgevoerd. Het uiteindelijke schadebedrag moet volgens DAV in een aparte procedure worden vastgesteld en over dat bedrag wil DAV wettelijke rente vanaf het moment dat zij stelt schade te hebben geleden. Beoogd effect Door te komen tot een minnelijke regeling beëindigen de gemeente en DAV een lang lopend juridisch conflict en voorkomen daarmee een slepende juridische procedure met een onzekere uitkomst. Met de regeling kan een dossier dat nu al 11 jaar partijen bezighoudt, worden gesloten.

Argumenten De gemeente en DAV hebben de wens uitgesproken het tussen hen gerezen geschil dat betrekking heeft op de onvoltooide integrale herontwikkeling van het Laanplein in onderling overleg te regelen. Daartoe hebben partijen getracht om gezamenlijk tot herontwikkelingsprojecten te komen, waarin het door DAV ervaren nadeel zou kunnen worden goedgemaakt. Partijen zijn aan de slag gegaan, onder het adagium ‘van klein naar groot’, en zijn van start gegaan met de herontwikkeling van de locatie Garage Kooij (de Kooijhoek). Deze herontwikkeling is naar tevredenheid verlopen en heeft geresulteerd in de doorhaling van de tweede hiervoor genoemde bodemprocedure. Partijen hebben vervolgens onderzocht of er op meer locaties tot een vergelijkbare opzet zou kunnen worden gekomen, waarmee de andere procedure ook geroyeerd zou kunnen worden. Partijen constateren dat dit voornemen – ondanks de inspanningen die partijen zich hebben getroost – juridisch onuitvoerbaar is. Omdat voortprocederen in de rechtszaak voor partijen nog steeds een ultimum remedium is, hebben zij gezamenlijk onderzocht of zij niet alsnog tot een andersoortig vergelijk kunnen komen, dat ten doel heeft om het geschil definitief - voor eens en altijd - te beëindigen.

Partijen hebben daartoe ondervonden dat het elkaar overtuigen van ieders gelijk geen soelaas biedt, maar constateerden wel gezamenlijk dat er – in een reconstructie van het herontwikkelingsproject Laanplein – gemeenschappelijke uitgangspunten konden worden geformuleerd die hebben bijgedragen aan het bereiken van een regeling. Gemeenschappelijk geformuleerde uitgangspunten Deze uitgangspunten zijn – kort samengevat – de volgende. Het staat vast dat partijen intensief en gedurende meerdere jaren nauw met elkaar hebben opgetrokken en samengewerkt aan de realisatie van een nieuw Laanplein. Beide partijen hebben kosten gemaakt ter verwezenlijking van dit plan dat onvoltooid is gebleven om redenen waarop partijen ieder een eigen visie hebben. Het staat vast dat zowel de gemeente als DAV nadeel hebben ondervonden: DAV heeft geïnvesteerd in de plannen, en heeft grondposities ingenomen om de integraliteit van de plannen te bewaken, en heeft middels een open begroting en een open dialoog met alle betrokkenen steeds opnieuw plannen doorgerekend, ontwerpen gemaakt, overleg gevoerd en contracten gesloten. Partijen maakten gezamenlijk deel uit van de door de gemeente opgerichte Stuurgroep, die het project in goede banen zou leiden.

2

De gemeente heeft kosten gemaakt aan voorbereiding van een aanpassing van het bestemmingsplan en de overige publiekrechtelijke besluiten die noodzakelijk waren voor de realisatie en de gemeente heeft kosten gemaakt aan ondersteuning door derden. Het staat vast dat iedere partij voordeel heeft genoten van wat de andere partij heeft gedaan. Zowel DAV als de gemeente hebben werkzaamheden gedaan en onderzoeken laten uitvoeren die de ander ook had moeten doen als hij het hele project zelf had moeten trekken. Door de wijze van samenwerking waren de werkzaamheden nu door beide partijen verdeeld. Vastgesteld kan worden dat de gemeente nog steeds het Laanplein heeft maar dat de investeringen van DAV geen rendement hebben gehad en op voorhand is niet onaannemelijk dat de gemeente bespaard heeft op kosten van bijvoorbeeld advies, ontwerp, doorrekening en calculatie, contractvorming, draagvlakvergroting, stakeholdersparticipatie en financiering. Bovendien heeft zij kosten bespaard op de inkoop en onteigening van onroerende zaken die onderdeel waren van het integrale plangebied.

Op basis van deze uitgangspunten hebben de gemeente en DAV geconcludeerd dat als het voordeel dat de gemeente heeft gehad meer dan onredelijk groter is dan het nadeel dat DAV, die als ontwikkelaar een eigen risico heeft genomen, heeft geleden, dan lijkt er een grondslag voor compensatie van het te grote voordeel dat de gemeente heeft genoten. De hiervoor geformuleerde drie uitgangspunten zeggen niets over juridische posities, proceskansen en -risico’s. Zij zeggen wel iets over een mogelijk verstoord evenwicht in de feitelijke relatie tussen partijen en bieden daarom handvatten om dat evenwicht te herstellen. Partijen hebben daarbij betekenis toegekend aan de zorgvuldigheid die een overheidslichaam heeft te betrachten (nogmaals onderstreept in het recente Didam-arrest) enerzijds en aan de verplichting die een partij die stelt schade te hebben geleden, heeft om die schade te beperken, en vervolgens gezamenlijk een denkrichting bepaald om met inachtneming van algemene civielrechtelijke beginselen die toepasselijk zijn op het berekenen van schade in het algemeen, een oplossing te vinden en cijfermatig uit te werken. Oplossingsrichting Uitgaande van de hiervoor beschreven vaststaande feiten en rechtsregels, is in de onderhandelingen de volgende toetsingsmaatstaf ontwikkeld: “Als de gemeente een voordeel heeft genoten vanwege de investeringen die DAV Baarn B.V.

ten behoeve van de integrale ontwikkeling van het Laanplein heeft verricht, dan heeft DAV Baarn B.V. recht op een vergoeding daarvan ten belope van dat voordeel, doch enkel voor zover deze investeringen DAV Baarn B.V. een rechtstreeks nadeel hebben berokkend dat niet voor haar rekening dient te blijven. Bij de waardering van het nadeel dat voor compensatie in aanmerking komt, dienen ook de door de gemeente gemaakte kosten te worden betrokken.”. Uitwerking oplossingsrichting in geobjectiveerde redelijkheid Aan de hand van deze maatstaf zijn vervolgens het hiervoor gedefinieerde voordeel dat de gemeente heeft genoten, en het nadeel dat DAV heeft geleden, geobjectiveerd. Deze objectivering is geschied door de feitelijke (subjectief inkleurde) posities van partijen te vergelijken met een theoretische: welke kosten zou de gemeente hebben gemaakt, indien zij zelf en zonder betrokkenheid van DAV de integrale herontwikkeling ter hand zou hebben genomen en de daarmee gepaard gaande taken zelfstandig zou hebben uitgevoerd. Aan de hand van deze vraag zijn de kosten die DAV presenteert, geconfronteerd met de door de gemeente zelf al gemaakte kosten. Die kosten zijn gebruikt als een spiegel en maatstaf voor de beoordeling van de redelijkheid van de door DAV opgevoerde posten die volgens DAV voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

3

Algemene juridische instrumenten Steeds zijn alle concrete schadeposten die door DAV zijn opgevoerd, langs de geobjectiveerde meetlat gelegd. Omdat deze geobjectiveerde meetlat van partijen (“welke kosten zou de gemeente zelf gemaakt hebben”) een theoretische is, hebben partijen algemene instrumenten uit het schadevergoedingsrecht gebruikt om zo tot een redelijke waardering en beoordeling van kostenposten te komen. Enkele van die algemene instrumenten zijn: • Kosten voor het voeren van procedures komen niet voor vergoeding in aanmerking; • Gederfde winst (misgelopen voordeel) komt niet voor vergoeding in aanmerking; • Waar kosten niet kunnen worden vastgesteld, worden zij geschat. • Kosten komen voor vergoeding in aanmerking uitsluitend indien zij een dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Deze toets ziet op de redelijkheid van 1) de aard van de kosten als op 2) de hoogte daarvan. Feitelijke instrumenten Partijen hebben ook feitelijke instrumenten (vuistregels) gebruikt om tot beoordeling te komen van wat redelijk en billijk is en die passen bij de aard van de tussen partijen bestaande (rechts)verhouding: • Een belangrijk uitgangspunt omtrent de redelijkheid van de hoogte van kosten vormen de kosten die de gemeente zelf gemaakt heeft, uitgaande van de vuistregel dat beide partijen een gelijke inspanning hebben verricht om tot realisatie van het project te komen.

• Kosten dienen maatschappelijk aanvaardbaar en uitlegbaar te zijn. • Kostensoorten die a-typisch zijn voor een gemeente (bijvoorbeeld het betalen van langdurige huur en/of het betalen van een koopoptie) worden vergeleken met kostensoorten die daar het meest op aansluiten en voor een gemeente wel gangbaar zijn (denk aan kosten voor verwerving of onteigening). • Kosten die niet kunnen worden geverifieerd met onderliggers, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Zo is in de onderhandelingen een cijfermatige uitwerking van de oplossingsrichting tot stand gebracht. In deze cijfermatige uitwerking is de dubbele redelijkheidstoets en de objectivering langs lijnen van algemene civielrechtelijke beginselen toegepast. De cijfermatige uitwerking is opgenomen in de bijlagen bij dit voorstel. Hier dient vermeld te worden dat de gemeenteadvocaat volledige toegang heeft gehad tot alle beschikbare onderliggers en dat vragen over stukken steeds stipt en volledig zijn beantwoord, andermaal zonder enige restrictie op toegang tot documenten. Een van de onderwerpen waarover lang gesproken is, betreft de vergoeding van rente. In de juridische benadering is de rente een sluitpost die, in gevallen zoals hier aan de orde, berekend wordt over het uiteindelijk vast te stellen schadebedrag. De rentevoet is wettelijk vastgesteld en de rente wordt samengesteld berekend.

In de gesprekken die gevoerd zijn, is vastgesteld dat een berekening van rente op basis van juridische maatstaven, niet aansluit bij de systematiek die gevolgd is om te bezien of een regeling mogelijk is. De oplossing voor het rentevraagstuk is om, in lijn met de gekozen aanpak, rente aan te merken als een kostenpost. Dat is in overeenstemming met wat gebruikelijk is bij projectontwikkeling in het algemeen. Daar komt bij dat voor de beoordeling van de redelijkheid van de rentevoet eveneens in overeenstemming met de gekozen systematiek, aangesloten kan worden bij de regeling van het Besluit begroting en verantwoording (BBV). Op grond van de voor de toepassing van dat besluit gegeven regels van de Commissie BBV dient te worden gerekend met de werkelijk betaalde rente. Binnen de gekozen systematiek betekent dit dat gekozen is voor de rente op een aflossingsvrije lening met een looptijd van 5 jaar. Er bestaan ook leningen met een langere of kortere looptijd en leningen met tussentijdse aflossingen. En er bestaat natuurlijk nog de mogelijkheid van kort geld (looptijd minder dan 12 maanden) en dat kan variëren van daggeld tot een termijn van 12 maanden en zo ongeveer alles wat daar tussen zit. Kort geld lijkt geen logische financiering voor het type ontwikkeling waar de beoogde samenwerking zich op richtte.

Een termijn van vijf jaar en geen tussentijdse aflossing lijkt ook logisch omdat de inkomsten en uitgaven van een grondexploitatie in de tijd vaak niet goed zijn in te schatten aan het begin van een project. Wel of niet tussentijds aflossen maakt voor het rentepercentage niet zoveel uit. De keuze voor een aflossingsvrije lening met een looptijd van 5 jaar is dus de meest logische financiering gelet op het project en daarmee goed te

4

verantwoorden. Vervolgens is nog gekeken naar de verantwoording die een gemeente dient te geven en in dat kader de disconteringsvoet die gebruikt moet worden. Uit andermaal de regels gegeven door de Commissie BBV volgt dat gerekend moet worden met een disconteringsvoet van 2%. Op deze basis hebben partijen overeenstemming bereikt over een rentevoet op basis van de BNG rentetarieven voor een aflossingsvrije lening met een looptijd van 5 jaar, vermeerderd met 2%, waarmee zij de van de zijde van DAV opgevoerde rentekosten hebben geobjectiveerd en daarbij de dubbele redelijkheidstoets hebben toegepast, zoals hiervoor omschreven. Algemene risico's Juridische én financiële risico's DAV heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 3.600.000. Dit bedrag is in de Paragraaf Weerstandsvermogen en Risicobeheersing in de Jaarrekening opgenomen. Het risico is als ‘klein’ gezien, wat overeenkomst met een rekenpercentage van 10%, ofwel € 360.000. Hoewel de uitkomst van de onderhandelingen eerder uitkomt op het bedrag dat hoort bij 'gemiddeld' risico en het college van mening is dat de gemeente sterk staat in de gerechtelijke procedure is de uitkomst van zo'n procedure ongewis. Het is mogelijk dat uiteindelijk DAV Baarn B.V. in het gelijk wordt gesteld en dat uiteindelijk een hoger schadebedrag wordt vastgesteld, dan nu langs minnelijke weg is overeengekomen.

Dat laatste is vrijwel zeker omdat in de nu gekozen benadering posten als “gederfde winst” en “zelf gemaakte kosten” niet voor vergoeding in aanmerking zijn gebracht. Een juridische procedure zal nog jaren voortslepen. Voor die juridische begeleiding van die procedure zullen zowel de gemeente als DAV nog hoge juridische kosten moeten maken. Tot slot blijft bij het voortzetten van een juridische procedure een mogelijke vergoedingsplicht van wettelijke rente over geleden schade onverkort doorlopen, te rekenen vanaf het moment van aanzegging van die rente. Door het aangaan van deze vaststellingsovereenkomst zijn deze risico's weggenomen. Kosten, baten en dekking Indien de vaststellingsovereenkomst gesloten wordt volgens de overeenstemming die met DAV bereikt is, betaalt de gemeente tegen finale kwijting aan DAV een bedrag van € 1.519.559,-. Van dat bedrag was een gedeelte ter grootte van € 360.000,- in risicoparagraaf van de jaarrekening benoemd. Het bedrag wordt gedekt door een onttrekking aan de Algemene Reserve en wordt ten laste gebracht van de vrije ruimte van die reserve. Voor de financiering van de finale kwijting zal waarschijnlijk externe financiering nodig zijn. Na instemming van de raad met deze vaststellingsovereenkomst zal een separaat voorstel aan het college worden voorgelegd om tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan.

Conform het Treasurystatuut wordt de raad bij het aangaan van de externe lening in de gelegenheid gesteld om wensen en bedenkingen bij het college in te brengen over die financiering. De totale kosten die de gemeente voor dit project heeft gemaakt bedragen: € 1.250.000 – Afboeking jaarrekening (2011) € 410.000 – Afboeking jaarrekening (2012) € 1.125.000 – Vaststellingsovereenkomst Kooijhoek * (2017) € 1.519.559 – Vaststellingsovereenkomst DAV (2022) € 4.429.559 - Totaal * Aankoop Kooijhoek door gemeente € 2.250.000 (in 2011) . Terugkoop door DAV (Vastellingsovereenkomst) € 1.000.000. Aanpak / Uitvoering Als de raad instemt met de overeenkomst, zal het college besluiten de Vaststellingsovereenkomst te ondertekenen.

5

Duurzaamheid N.v.t. Communicatie Dit voorstel is geheim. Communicatie vindt plaats na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, en als deze openbaar wordt. Evaluatie Niet van toepassing

Burgemeester en wethouders van Baarn,

drs. C.E. Creveld gemeentesecretaris

M.A. Röell burgemeester

Bijlagen: Concept vaststellingsovereenkomst

6